Ustavno nedopustne omejitve Svobodne gospodarske pobude Zasebnih visokošolskih zavodov Na podlagi zakona o visokem šolstvu

Ustavno nedopustne omejitve

Svobodne gospodarske pobude

Zasebnih visokošolskih zavodov

Na podlagi zakona o visokem šolstvu

Peter Jambrek v sodelovanju s člani akademskega zbora Nove univerze

SPLOŠNO

Protiustavne določbe Zakona o visokem šolstvu

člen ZVis (pravna subjektiviteta univerze in članic): “(1) Univerza je pravna oseba. V okviru univerze se ustanovijo fakultete in umetniške akademije, lahko pa tudi visoke strokovne šole in drugi zavodi – članice univerze (v nadaljnjem besedilu: članice univerze). (2) Članice univerze imajo pravice in obveznosti, določene s tem zakonom, aktom o ustanovitvi univerze in statutom univerze. (3) Članice univerze pri izvajanju nacionalnega programa visokega šolstva, za katerega zagotavlja sredstva Republika Slovenija, nastopajo v pravnem prometu s pooblastili, ki jih določa akt o ustanovitvi univerze in statut, v imenu in za račun univerze. (4) V drugih primerih članice univerze nastopajo v pravnem prometu v svojem imenu in za svoj račun v skladu z aktom o ustanovitvi in statutom univerze. (5) Članica univerze ima lahko žiro račun.”
Prva poved drugega odstavka 14. člena ZVis (pogoji za ustanovitev zavoda): “Za ustanovitev univerze morajo biti akreditirani študijski programi na vseh treh stopnjah na vsaj štirih znanstvenoraziskovalnih disciplinah po klasifikaciji Frascati in vsaj petih izobraževalnih področjih na drugi klasifikacijski ravni KLASIUS.”
Peta alineja prvega odstavka 14. člena ZVis (pogoji za ustanovitev zavoda): “so zagotovljeni visokošolski učitelji, znanstveni delavci, visokošolski sodelavci in drugi strokovni sodelavci, potrebni za izvedbo študijskega programa, pri čemer mora biti v kadrovskem načrtu izkazano: 1) da bo imela univerza za izvajanje vsakega letnika univerzitetnega študijskega programa zaposlenih najmanj tretjino visokošolskih učiteljev za poln delovni čas oziroma temu ustrezen obseg zaposlitev za krajši delovni čas od polnega;
člen ZVis(razpolaganje s presežki): “Presežek prihodkov nad odhodki se uporablja za opravljanje in razvoj dejavnosti.”
Izpodbijane določbe 10. člena ZVis vsebujejo pogoje za nastopanje VZ v pravnem prometu. Res je sicer, da ZVis v 10. členu del urejanja pravne subjektivitete univerze in njenih članic prepušča tudi aktu o ustanovitvi in statutu, vendar že sam določa pravila o nastopanju članic v pravnem prometu, ki jih ustanovitelj ne sme spreminjati z aktom o ustanovitvi, prav tako se ne smejo spreminjati s statutom univerze. Tako statut kot tudi akt o ustanovitvi morata biti v skladu z zakonom, kot taka pa sta tudi pogoj za akreditacijo in obnovitev akreditacije ter s tem za nadaljnji obstoj univerze in članic. Akreditacije so namreč po določbah ZVis podeljene za določen čas.
Kolikor so članice zasebne univerze pravne osebe, je taka urediterv po mnenju ministrstva (MIZŠ) v neskladju z 10. členom ZVis, ki v prvem odstavku izrecno deklarira univerzo kot pravno osebo. Ob vprašanju statusa članic univerze, je ministrstvo januarja 2017 zaradi priprave razpisa za vpis v študijske programe z javno veljavnostjo zaprosilo za pojasnilo Evropsko pravno fakulteto in Fakulteto za državne in evropske študije (pripominjamo, da imata oba visokošolska zavoda dodeljene koncesije za opravljanje javne službe v visokem šolstvu). Ministrstvo je namreč na podlagi z dne 1. 12. 2016 s strani obeh visokošolskih zavodov posredovanega besedila razpisa za vpis v študijske programe za študijsko leto 2017/18 za objavo v skupnem razpisu za vpis, ugotovilo, da po podatkih NAKVIS študijske programe izvaja Nova univerza, katere članici sta tudi oba omenjena visokošolska zavoda, vendar slednje iz posredovanega nabora študijskih programov ni bilo razvidno. Iz odgovorov obeh visokošolskih zavodov je razvidno, da sta se oba izrekla za del Nove univerze, vendar pa vsled tako ugotovljenega neurejenega oziroma nejasnega pravnega in dejanskega stanja ministrstvo v skupni razpis za vpis ni moglo uvrstiti študijskih programov pod imenom Nova univerza. Določbe 10. člena ZVis tako neposredno učinkujejo na NU in njene članice. Prav tako jih neposredno zavezuje tudi določba 78. člena ZVis, na podlagi katerega so visokošolski zavodi presežek svojih prihodkov nad odhodki zavezani uporabiti za v zakonu predpisani namen. Izpodbijana zakonska določba namreč kot prisilni predpis visokošolskim zavodom nalaga dolžnost porabe dobička na določen način in tako neposredno, brez izvedbenega predpisa ali oblastnega posamičnega akta neposredno učinkuje na pravni položaj zasebnih VZ.
Neposredno na zasebne univerze vplivajo tudi določbe o pogojih za ustanovitev visokošolskega zavoda (14. člen ZViS) in sicer tako glede akreditiranih študijskih programov na vseh treh stopnjah na vsaj štirih znanstvenoraziskovalnih disciplinah po klasifikaciji Frascati in vsaj petih izobraževalnih področjih na drugi klasifikacijski ravni KLASIUS, kot tudi glede števila zaposlenih. Res je sicer, da mora biti v kadrovskem načrtu izkazano, da bo imela univerza za izvajanje vsakega letnika univerzitetnega študijskega programa zaposlenih najmanj tretjino visokošolskih učiteljev za poln delovni čas oziroma temu ustrezen obseg zaposlitev za krajši delovni čas od polnega. Vendar ne gre le za načrt, temveč tudi dejansko zagotavljanje njegovega izpolnjevanja ves čas delovanja univerze. Ob tem je treba poudariti, da gre za naknadno zaostritev pogojev za ustanovitev in delovanje zasebnih univerz na podlagi novele ZVis-K, ki je bila uveljavljena 15.12.2016. V 38. členu prehodnih in končnih določb novela nalaga NAKVIS, da izpolnjevanje pogojev za ustanovitev visokošolskega zavoda iz prvega in drugega odstavka spremenjenega 14. člena preveri pri obstoječih visokošolskih zavodih, konkretno pri zasebnih univerzah, pri prvem naslednjem podaljšanju njihove akreditacije. To za Novo univerzo in njene članice pomeni, da morajo spremenjenim pogojem zadostiti takoj, ker morajo oddati vlogo za ponovno akreditacijo najkasneje 30.09.2019.
Izpodbijane določbe ZVis tako brez izvedbenega predpisa ali oblastvenega posamičnega akta neposredno učinkujejo na pravni položaj zasebne univerze. Ni pa mogoče od zasebne univerze pričakovati, da izzovejo sodni spor na način, da sprejemajo splošne akte (ustanovitveni akt, statut) in posamične odločitve, ki so bistveni za njihovo poslovanje in s tem izvrševanje visokošolskega izobraževanja, vključno s tistim, ki je del nacionalnega programa visokega šolstva, v nasprotju s prisilnimi predpisi ter si tako odprejo pot za izčrpanje pravnih sredstev in vložitev pobude skupaj z ustavno pritožbo. Prav tako tega ni mogoče od njih pričakovati pri izpolnjevanju in vložitvi vloge za ponovno akreditacijo. Takšna pot namreč ne bi ogrozila samo delovanja in obstoja pobudnikov, temveč bi ogrozila tudi študente in njihovo pravico do izobraževanja, predvsem pa bi onemogočila sodelovanje pobudnikov kot zasebnih visokošolskih zavodov na razpisu za vpis v študijske programe za posamezno študijsko leto. Pravovarstveni interes v takšnem sodnem postopku, v katerem bi lahko zatrjevali neustavnost izpodbijanih določb, bi namreč lahko izkazali samo z ravnanjem, ki bi imelo za posledico prenehanje njihovega obstoja in s tem prenehanje izvajanja dejavnosti visokošolskega izobraževanja. Te posledice pa bi bile, kljub kasnejšemu (po izčrpanju vseh pravnih sredstev) uspehu v postopku ustavno-sodne presoje zaradi zatrjevanih kršitev človekovih pravic, nepopravljive.

Kako odpraviti protiustavnost določb Zakona o visokem šolstvu

člen ZVis: Ustavno sodišče ali zakonodajalec sam naj ugotovita (ne)skladnost določb 10. člena z določbami 2. člena Ustave RS (pravna država), ker pravna subjektiviteta zasebne univerze in članic ni urejena skladno z načelom jasnosti in pomenske določljivosti predpisa, ter se je zato v upravno-pravni in sodni praksi izkazalo, da zakon povzroča različne uporabe ter arbitrarnost državnih organov, ki odločajo o pravicah. Ustavno sodišče naj bi podalo ustavno skladno razlago 10. člena ZVis, upoštevaje ustavne pravice zasebnih univerz.
Prva poved drugega odstavka 14. člena ZVis (pogoji za ustanovitev zavoda): Ustavno sodišče ali zakonodajalec sam naj bi ugotovila neskladnost določbe z določbami 74. člena Ustave, ki zagotavljajo svobodo ustanovitve in samoorganizacije zasebnih univerz, ter naložila ureditev pogoje področij, potrebnih za ustanovitev zasebnih univerz na ustavno skladen, sorazmeren, razumen, mednarodno primerljiv, in manj omejujoč način.
Peta alineja prvega odstavka 14. člena ZVis (pogoji za ustanovitev zavoda): Ustavno sodišče ali zakonodajalec sam naj bi ugotovila neskladnost določbe z določbami 74. člena Ustave ter naložila ureditev zagotovljenosti visokošolskih učiteljev, znanstvenih delavcev, visokošolskih sodelavcev in drugih strokovnih sodelavcev potrebnih za izvedbo univerzitetnih študijskih in znanstvenih programov zasebnih univerz brez pogojenosti njihovega sodelovanja pri izvajanju programov s številom zaposlenih in na podlagi redne zaposlitve za polni delovni čas.
člen ZVis (razpolaganje s presežki): Ustavno sodišče ali zakonodajalec sam naj bi ugotovila neskladnost določbe z ustavnimi pravicami zasebnih univerz iz 74. člena Ustave ter naj bi razveljavila določbo 78. člena ZVis, kolikor se nanaša in uporablja za delovanje zasebnih visokošolskih zavodov.

Celovito ustavno varstvo zasebnih univerz

Ustavno sodišče in zakonodajalec sam naj bi aktualne posege zakonodajalca v ustavne pravice zasebnih univerz iz 74. člena Ustave presodila in ocenila upoštevaje njihovo celovito ustavno varstvo na podlagi ustavnega prava RS, ki ureja pravico do zasebne lastnine (33., 67. in 69. člen Ustave), splošno svobodo ravnanja in nedotakljivost osebnostnih pravic (35. člen Ustave), prosto izbiro poklica in delovnega mesta (49. člen Ustave), varstvo intelektualnih storitev (60. člen Ustave), ter nosilno pravico do svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave) na podlagi prostega trga, poštene in svobodne konkurence ter podjetniške svobode. Pravkar navedene pravice tržnega ustavnega prava smiselno dopolnjujejo ustavne pravice zasebnih univerz do svobode zbiranja in združevanja (42. člen Ustave), do svobode izobraževanja (57. člen Ustave), svobode znanosti (59. člen Ustave) in načel pravne države o sorazmernosti in prepovedi arbitrarnega zakonodajnega odločanja (2. člen Ustave). Na konceptualnem presečišču ustavnega varstva zgoraj naštetih pravic se nahajajo specifične pravice do svobode ustanovitve, samoorganizacije in pogodbene svobode zasebnih univerz.

Pravni položaj državnih in zasebnih univerz po 58. in 74. členu Ustave

Ustavno sodišče se je že vprašalo “Ali so avtonomne samo državne univerze, zasebne pa ne?[1]” In odgovorilo, da je “(E)dina razlaga pojma državen v tej zvezi (je), da gre za univerze, ki jih ustanavlja država…Ustanovitelji ravno definirajo univerzo oziroma visoko šolo kot zasebno ali državno (ibid.).” Po letu 1998, ko je bila izdana navedena ustavna sodba, so nekatere občine, javni zavodi in Republika Slovenija ustanovili ali soustanovili vsaj dve univerzi, ki se deklarirata ali/in sta sodno registrirani kot zasebni univerzi, čeprav so njihovi ustanovitelji osebe javnega prava, torej država.[2] Eno univerzo so soustanovili subjekti javnega in zasebnega prava, ena pa je v lasti zasebnega ustanovitelja.[3] Zastavlja se torej novo vprašanje, ali ustavna pravica do avtonomije varuje tudi univerze, ki se deklarirajo kot zasebne, čeprav jih je izključno ali v določenem deležu ustanovila država ali kak drug subjekt javne oblasti? Najprej pa se je potrebno vprašati, ali osebe javnega prava v slovenskem pravu sploh smejo ustanoviti osebo zasebnega prava, v konkretnem primeru zasebno univerzo in njene zasebne članice? Odgovor je pogojno pritrdilen.[4]
Vendar je potrebno odgovoriti na vprašanje, ali pravica do avtonomije državne univerze varuje tudi zasebne univerze, ki jih ustanovi subjekt javnega prava, oziroma država? Odgovor pričujoče študije je pritrdilen: Ker država kot subjekt javnega prava (v celoti ali delno) obvladuje zasebno univerzo, ki jo je (v celoti ali delno) ustanovila, mora biti tudi taka, konceptualno sicer sporna “državna”, univerza deležna varstva pred državo kot svojim ustanoviteljem. Po drugi strani pa ne more biti deležna varstva na podlagi 74. člena Ustave, ker sta njeno svobodno podjetništvo oziroma gospodarska pobuda dejansko (čeprav ne tudi konceptualno) omejena, ker in kolikor jo obvladujejo koristi in cilji države. Slednja namreč kot javnopravni subjekt po naravi stvari ne more nastopati v tržnih konkurenčnih razmerjih s pridobitnimi nameni[5]. Ali z besedami Ustavnega sodišča: “Ustavna določba 58. člena je logična, če jo razumemo tako, da zaradi neavtonomnosti zasebnih univerz ustanovitelj lahko odloča o ‘svoji’ univerzi, država kot ustanovitelj pa o ‘svojih’ univerzah ne, ker se je z določbo 58. člena Ustave pravicam, ki bi jih imela kot ustanoviteljica, odpovedala” (ibid., tč. 32.).
Prva odločba Ustavnega sodišča (U-I-34/94), ki je celovito presojala in ocenila ustavnost Zakona o visokem šolstvu (Uradni list RS, št. 67/93, ZVis), je v izreku ugotovila, da je ZVis v neskladju z Ustavo, kolikor določa, da so avtonomne tudi članice državne univerze, upoštevaje, da je “(N)osilka pravice do avtonomnosti (je) po jasni ustavni določbi državna univerza oziroma visoka šola”[6] (navedba iz relevantnega dela evidenčnega stavka odločbe). Avtonomija državne univerze po razlogovanju US ne vključuje pravice do samoorganiziranja, ki je pridržana ustanovitelju: “Vendar že iz narave stvari (ker gre za pravno, ne pa za fizično osebo, ki nastane po naravnih zakonih), pa tudi iz ustavne določbe (državna univerza) izhaja, da avtonomnost ne vključuje tudi pravice do samoorganiziranja. Da univerza sploh lahko začne avtonomno delovati, mora država sprejeti…” Sledi navedba pravic države kot ustanovitelja “svoje” univerze, da uredi pravila in akt o njeni ustanovitvi, vključno s temeljnimi določbami o njenem statusu, načinu vodenja in upravljanja, nalogah oziroma dejavnosti, ter določbe, ki urejajo temeljna razmerja med njenimi konstitutivnimi deli (fakultete – znanstveni delavci – pedagoški delavci – drugi delavci – študentje).
Ista odločba Ustavnega sodišča izrečno navaja ustanoviteljske pravice države. Vendar moramo za obravnavo zasebnih univerz in njihovih članic šteti ustanoviteljske pravice Republike Slovenije, mutatis mutandis, tudi za pravice zasebnega ustanovitelja zasebne univerze, ki so po razlogovanju Ustavnega sodišča: “…pravila in akt o njeni ustanovitvi, to pa nujno vključuje vsaj temeljne določbe o njenem statusu, načinu vodenja in upravljanja, nalogah oziroma dejavnosti, nadalje določbe, ki urejajo temeljna razmerja med njenimi konstitutivnimi deli (fakultete – znanstveni delavci – pedagoški delavci – drugi delavci – študentje)…”. Ker zasebnih univerz in njihovih članic ne zavezuje ustavna določba o avtonomiji, moramo sklepati, da lahko ustanovitelji zasebne univerze in njenih članic samostojno uredijo temeljna notranja razmerja med (zasebno) univerzo in njenimi članicami (zasebnimi fakultetami, akademijami in visokimi šolami). Šele po ureditvi teh temeljnih razmerij je sploh mogoče govoriti o tem, kdo in kaj je (zasebna) univerza na podlagi njenega akta o ustanovitvi.

Državna univerza v tranziciji?

Kot svoj obiter dictum navaja pričujoča študija tudi komentar o aktualnih pravno-političnih vprašanjih ureditve razmerij med državnimi univerzami in njihovimi članicami v času prvega sprejemanja ZVis (1993) in njegove ustavne ocene (1994-1998). To vprašanje izrečno zastavlja tudi odločba U-I-34/94:

“…tudi iz poročil v medijih o sporih znotraj državnih univerz se da ugotoviti, da poglavitno vprašanje, ki ovira nemoteno in avtonomno delovanje in upravljanje obstoječih državnih univerz, ni vprašanje avtonomnosti univerze oziroma njenih delov v razmerju do oblasti, ampak prav nedorečenost vprašanja, kdo je nosilec avtonomnosti, s tem v zvezi pa zlasti vprašanje razmerja med univerzo in njenimi konstitutivnimi elementi (tč. 68)”.
“Nadalje pa je – kolikor že sam pojem ‘članic univerze’ ni nezdružljiv z avtonomijo univerze – Zakon protiustaven tudi zato, ker v nasprotju z načeli pravne države (2. člen Ustave) v bistvu sploh ne določa statusa članic univerze. Zakon sploh ne opredeljuje osnovnih značilnosti statusno-pravnega položaja članic univerze, saj iz zakona ni jasno niti to, zakaj sploh uporablja izraz ‘članice univerze’: ali je to morda le nepremišljen terminološki ostanek nekdanje ureditve, ko je bila univerza v resnici (pravno in dejansko) zgolj združenje članic – ali naj bi ta izraz tudi v sedanji ureditvi univerze kakorkoli kazal na njeno notranjo ureditev. Tako n.pr. iz 10. člena Zakona ne izhaja jasno, ali so fakultete in druge članice univerze pravne osebe ali ne, posledično pa je negotov tudi pravni status univerze (ali je ta le združenje članic – to bi nasprotovalo ustavni določbi o njeni avtonomnosti; ali gre za posebno vrsto sestavljene pravne osebe – to bi zahtevalo dodatno normativno ureditev takšnega izjemnega tipa pravnega subjekta). S tem, da ni uredil, ali pa je premalo natančno uredil ta vprašanja, pa je zakonodajalec poleg 2. člena Ustave kršil tudi 57. in 59. člen Ustave, saj ni izpolnil nalog, ki jih ima na področju visokega šolstva na podlagi tkim. Organizacijsko-pravnega institucionalnega jamstva države (gl. tč. 42 te obrazložitve) (tč. 70)”.
“Pomemben del tega vprašanja je tudi vprašanje razmerja med univerzo in njenimi ‘članicami’. Pri tem je treba opozoriti tudi na pomembnost prehodnih določb zakona, ki urejajo prehod od prejšnjega tipa univerze k novemu tipu. Če bo zakonodajalec izbral institucionalni model univerze, ki se od prejšnjega bistveno razlikuje tudi po vlogi ‘članic’ univerze in po njihovem razmerju do univerze, bo moral v prehodnih določbah poskrbeti tudi za tak način oblikovanja univerzitetnih organov, ki bodo sprejemali njen statut in druge avtonomne akte, da bo s tem omogočeno preoblikovanje univerze v zakonsko določeni smeri. Prepuščanje oblikovanja novih znotraj-univerzitetnih razmerij organom, sestavljenim še po prejšnjem modelu univerze kot zgolj združenja članic namreč lahko tudi onemogoči vsako bistveno preoblikovanje univerze, ne glede na to, koliko daleč bo smer in cilj tega preoblikovanja določal že zakon, koliko pa ga bo prepuščal nosilcem univerzitetne avtonomije samim (tč. 72.)”.

Iz pravkar navedenih pojasnil Ustavnega sodišča je razvidno, da se je zastavljalo vprašanje “sporov znotraj državnih univerz”, temeljnega vprašanja “ostanka nekdanje ureditve, ko je bila univerza v resnici (pravno in dejansko) zgolj združenje članic”, ali pa da “gre za posebno vrsto sestavljene pravne osebe” in torej za temeljno vprašanje “prehoda od prejšnjega tipa univerze k novemu tipu.” Vsaj deloma je v devetdesetih letih prejšnjega stoletja šlo za zgodovinsko-politično vprašanje, ki je dobivalo tudi zakonske in ustavno-pravne razsežnosti: V bivšem nedemokratičnem sistemu je namreč oblast omejevala svobodo znanosti, visokošolskega izobraževanja in avtonomijo univerze na različne načine, zlasti pa na podlagi segmentacije sistema, konkretno, avtonomije članic univerze v razmerju do univerze kot celovitega akademskega sistema. Politična oblast je učinkoviteje omejevala svobodo znanosti, umetnosti in univerzitetnega pouka v razmerju do vsake članice univerze posebej, kot pa v soočenju z akademsko in politično močnejšimi sogovorniki na ravni vse univerze.[7] Opisana vprašanja vsaj deloma pojasnjujejo tudi nastajanje ustavne določbe o avtonomiji državnih univerz in državnih visokih šol ter razdeljenost sodnikov Ustavnega sodišča, ko so v razmerju pet glasov “za” in štirih “proti” leta 1998 odločali o tedanjih vprašanjih celovite ureditve slovenskega visokega šolstva.

Avtonomija državnih in podjetniška svoboda zasebnih univerz

V nadaljevanju je Ustavno sodišče natančneje razločilo med ustavnimi in zakonitimi pravicami Republike Slovenije kot ustanovitelja državnih ter ustanoviteljev zasebnih univerz: “Določbo, da Ustava zagotavlja avtonomnost državnim, ne pa tudi nedržavnim (zasebnim) univerzam in visokim šolam, lahko logično razložimo, če upoštevamo, da pojmovno lahko v delovanje pravnih oseb zasebnega prava posegajo predvsem ustanovitelji v skladu s pravili, ki so jih sprejeli oziroma za katera so se dogovorili, in pa država kot oblast. V delovanje oseb javnega prava pa lahko posega država kot ustanovitelj in kot oblast. Ustanovitelji ravno definirajo univerzo oziroma visoko šolo kot zasebno ali državno. Ustavna določba 58. člena je logična, če jo razumemo tako, da zaradi neavtonomnosti zasebnih univerz ustanovitelj lahko odloča o “svoji” univerzi, država kot ustanovitelj pa o “svojih” univerzah ne, ker se je z določbo 58. člena Ustave pravicam, ki bi jih imela kot ustanoviteljica, odpovedala. Pač pa se država z navedeno določbo ni odpovedala pravicam, ki jih ima kot oblast: drugačno razumevanje bi privedlo do nelogičnega rezultata, da bi v razmerju do države uživale več avtonomnosti državne kot pa zasebne univerze. Državne so po razlagi Ustavnega sodišča univerze, ki jih ustanavlja država[8]: “Ustanovitelji ravno definirajo univerzo oziroma visoko šolo kot zasebno ali državno (tč. 32. odločbe US)”.
Ko ugotovi, da 58. člen Ustave izrecno varuje samo avtonomijo državnih univerz in visokih šol, se Ustavno sodišče povpraša, “ali so avtonomne samo državne univerze, zasebne pa ne?[9] ” In malo zatem odgovori: “Pred posegi države kot oblasti ne varuje zasebnih univerz izrecno nobena ustavna določba, posredno pa določba 59. člena. Svobode ustanavljanja, organiziranja in delovanja zasebnih univerz ni mogoče utemeljevati z določbo 74. člena Ustave, saj ne gre za gospodarsko pobudo[10]. Stališče, da lahko ustanovitelj odloča o ‘svoji’ univerzi povsem svobodno, bi bilo mogoče utemeljiti s splošno osebnostno pravico iz 35. člena Ustave. Ta pa je na tem področju tudi pri zasebnih univerzah nujno omejena vsaj z določbo prvega odstavka 57. člena Ustave (Izobraževanje je svobodno), tretjega odstavka 57. člena Ustave (Država ustvarja možnosti, da si državljani lahko pridobijo ustrezno izobrazbo) in 59. člena Ustave (Zagotovljena je svoboda znanstvenega in umetniškega ustvarjanja).”
Celovito oziroma sistematično razumevanje Ustave in ne nazadnje logičnega niza razlogov, ki jih navaja Ustavno sodišče samo, ko išče ustavno podlago varovanja zasebnega visokega šolstva, je prav v komplementarnosti in ekvivalentnosti dvojnega varstva slovenskega visokega šolstva – po 58. členu za državne in po 74. členu za zasebne univerze in visoke šole. Če je empirično in pravno logično, da varuje zasebno, odplačno in pridobitno dejavnost nudenja visokošolskih izobraževalnih storitev za ta namen naravno nosilna pravica do svobode podjetniške oziroma gospodarske pobude, je moral ustavodajalec najti za državne univerze in visoke šole, ki niso subjekti zasebnega prava, imajo pa “specifične naloge kot javna služba”, posebej urejeno ustavno varstvo – pravico do avtonomije državnih univerz in visokih šol. Prav to razumno jedro ustavne ureditve visokega šolstva je v sredini devetdesetih let Ustavno sodišče spregledalo.[11]

Zasebne univerze kot ponudniki visokošolskih storitev po pravu EU

Za razlago in uporabo ZZ in ZVis v primeru zasebnih univerz in njihovih članic – zasebnih visokošolskih zavodov s pravno subjektiviteto – je upoštevna tudi pravna ureditev EU, katere članica je RS. Pravni akti in odločitve, sprejeti v okviru EU, se uporabljajo v skladu s pravno ureditvijo EU. Ta določba zavezuje tudi Ustavno sodišče, da pri izvrševanju svojih pristojnosti upošteva pravo EU tako, kot to iz njega izhaja. Ustavno sodišče mora pri izvrševanju svoje ustavne pristojnosti odločanja o skladnosti zakonov z Ustavo pri razlagi nacionalnega prava upoštevati pravo EU. Nacionalnega prava ne sme razlagati v nasprotju z načelom primarnosti kot temeljnim načelom prava EU, ampak v luči prava EU, da se zagotovi njegova polna učinkovitost. Pri ugotavljanju vsebine prava EU Ustavno sodišče sledi ustaljeni presoji SEU, ki je pristojno za razlago prava EU[12].
Pričujoča študija uporablja za zasebne visokošolske zavode, v konkretnem primeru za zasebne univerze in njihove zasebne članice, tudi izraz zasebniki[13], upoštevaje, da slednji izvajajo svojo dejavnost s prodajo svojih storitev na trgu in proti plačilu, in da gre v tem primeru v načelu za pridobitno, torej gospodarsko dejavnost.[14]
Državne univerze in državne visoke šole skladno s pravom EU izvajajo “negospodarske storitve splošnega pomena” (non-economic services of general interest), za katere se ne uporablja Direktiva o storitvah.[15] Ustavno sodišče ugotavlja, da doktrina v ustaljeni praksi SEU zaznava dve glavni liniji argumentacije, ki pripeljeta do sklepa, da je neka storitev ali dejavnost negospodarska: (a) izvrševanje javne oblasti oziroma področje “strateških storitev”, kot so komunalne pokopališke dejavnosti, nekatere pristaniške dejavnosti, kontrola zračnega prometa itd., ter (b) storitve, ki so izraz socialne solidarnosti, kot so sheme določenih socialnih zavarovanj, obveznih kmetijskih odškodninskih sistemov itd. Vsaj v glavnem se kaže kot točna ugotovitev, da se za dejavnosti domneva, da so gospodarske, razen če so povezane z oblastnim ravnanjem ali s solidarnostjo (U-I-194/17-21, tč.25). Noben od pravkar navedenih kriterijev (izvrševanje javne oblasti, strateških storitev, socialne solidarnosti) ne ustreza pravnemu položaju zasebnih univerz in njihovih članic po slovenskem pravu.
Izobraževalne storitve, ki jih v glavnem financirajo starši ali učenci ali pa imajo komercialne prihodke, tudi po mnenju Evropske komisije sodijo v gospodarske storitve (in so posledično podvržene pravilom o državnih pomočeh).[16] Glede na navedeno je potrebno storitve zasebnih univerz in njihovih članic, ki jih te opravljajo na trgu proti plačilu, v luči pravil EU šteti za gospodarske storitve oziroma dejavnost; posledično gre za dejavnost, ki je varovana z jamstvi iz 74. člena Ustave.
Direktiva o storitvah, ki se uporablja za izvajanje pridobitnih storitev pa nacionalnem pravu, v pričujočem primeru tudi za slovenske zasebne univerze, vsebuje, inter alia, tudi naslednje, za pravne položaje, ki jih obravnava pričujoča pobuda, tehtne opredelitve in zahteve[17]:

zajema le pridobitne storitve; storitve splošnega gospodarskega pomena so storitve, ki so pridobitne in zato spadajo v področje uporabe te direktive (17. člen Direktive),
Sodišče EU meni, da je bistveni element plačila dejstvo, da predstavlja denarno nadomestilo za ustrezne storitve in ugotavlja, in da plačila ni pri dejavnostih, ki jih brez nadomestila izvaja država ali se izvajajo v imenu države (34),
pojem „ponudnika“ bi moral zajemati vsako fizično osebo, ki je državljan države članice, ali vsako pravno osebo, ki na ozemlju države članice opravlja storitveno dejavnost, in sicer z uveljavljanjem svobode ustanavljanja ali prostega pretoka storitev (36),
pojem „pravne osebe“ v skladu z določbami Pogodbe o ustanavljanju gospodarskim subjektom omogoča, da svobodno izberejo pravno obliko, za katero menijo, da je primerna za izvajanje njihove dejavnosti; glede na to pojem „pravne osebe“ v smislu Pogodbe pomeni vse gospodarske subjekte, ki so ustanovljeni ali delujejo v skladu z zakonodajo države članice, ne glede na njihovo pravno obliko[18] (38),
začetek opravljanja ali opravljanje storitvene dejavnosti ne bi smelo biti predmet kakršnega koli ekonomskega preskusa (66), pri čemer bi se odobritev pogojevala z dokazom obstoja ekonomske potrebe ali povpraševanja na trgu, s presojo morebitnih ali trenutnih ekonomskih učinkov dejavnosti ali z oceno ustreznosti dejavnosti glede na cilje gospodarskega načrto- vanja, ki jih je določil pristojni organ[19],
sporne so zahteve, ki določajo najmanjše število zaposlenih (člen 15, f)[20].

EU ima za področje šolstva podporne pristojnosti, večinoma na podlagi soft law določb.[21] SEU je odločilo, da za javne univerze ne velja prost pretok storitev, med tem ko za zasebne študijske programe to pravilo načeloma velja (kot tudi Direktiva o storitvah).[22] Sicer pa svobodo gospodarske pobude določa tudi člen 16 Listine o temeljnih pravicah EU.

SAMOORGANIZACIJA IN PRAVNA OSEBNOST

ZASEBNIH UNIVERZ IN NJIHOVIH ČLANIC

Pravna osebnost zasebne univerze in njenih članic

člen (pravna subjektiviteta univerze in članic) ureja : “(1) Univerza je pravna oseba. V okviru univerze se ustanovijo fakultete in umetniške akademije, lahko pa tudi visoke strokovne šole in drugi zavodi – članice univerze (v nadaljnjem besedilu: članice univerze). (2) Članice univerze imajo pravice in obveznosti, določene s tem zakonom, aktom o ustanovitvi univerze in statutom univerze. (3) Članice univerze pri izvajanju nacionalnega programa visokega šolstva, za katerega zagotavlja sredstva Republika Slovenija, nastopajo v pravnem prometu s pooblastili, ki jih določa akt o ustanovitvi univerze in statut, v imenu in za račun univerze. (4) V drugih primerih članice univerze nastopajo v pravnem prometu v svojem imenu in za svoj račun v skladu z aktom o ustanovitvi in statutom univerze. (5) Članica univerze ima lahko žiro račun.”
Ustavno sodišče je v 3. razdelku izreka odločbe U-I-34/94 odločilo, da je “Zakon o visokem šolstvu (je) v neskladju z Ustavo, kolikor določa, da so avtonomne tudi članice univerze”. Ni sporno, da so nosilke avtonomnosti lahko le državne univerze in državne visoke šole. Zato se v izreku ustavne odločbe ugotovljena protiustavnost nanaša le na državne visokošolske zavode, ne pa tudi na zasebne. To velja v celoti tudi za razdelek B., IV. (Presoja ustavnosti), ca (status univerze), tč. 60, 61, in zlasti d) (ugotovljena protiustavnost), tč. 68., 69., 70., 71. in 72 navedene ustavne sodbe. Ustavno sodišče je v tč. 73. obrazložitve te odločbe navedlo, da bi odprava protiustavnosti, opisanih v točkah 68. in 69. obrazložitve odločbe zahtevala takšne posege v Zakon, ki bi lahko povzročili njegovo nekonsistentnost, v veliki meri pa da gre tudi za ugotovljene pravne praznine: “Gre torej za primer, ko protiustavnosti ni mogoče popraviti z razveljavitvijo Zakona, zato je Ustavno sodišče v točki 3 izreka te odločbe na podlagi določbe 48. člena ZUstS samo ugotovilo njegovo protiustavnost in odločilo, da mora zakonodajalec v roku enega leta ugotovljene protiustavnosti odpraviti”. Dejstvo je, da zakonodajalec nikoli ni spremenil nosilnih določb 10. člena ZVis glede ugotovljene protiustavnosti pravne subjektivitete državnih univerz in njihovih članic.
Vendar to ni del analize pričujoče študije o protiustavnosti ZVis. Slednja izrecno ugotavlja, da so določbe 10. člena ZVis v povezavi in na podlagi ustavnih pravic iz 35. člena (pravica do splošne svobode ravnanja) in 74. člena (pravica do svobode gospodarske pobude) Ustave pomensko tako določljive, da zasebnim univerzam zagotavljajo vse za njihovo delovanje in razvoj potrebne pravice do statusne samoorganizacije, vključno s pravico do kakršnekoli ureditve njihove pravne subjektivitete. Pričujoča študija zastavlja zgolj vprašanje, ki temelji na razlogovanju Ustavnega sodišča o objektivnem, na podlagi pravne prakse obstoječem pogoju pomenske nedoločnosti, to pa je “obstoj možnosti različne uporabe zakona in arbitrarnosti državnih organov, ki odločajo o pravicah“, v pričujočem primeru o pravicah zasebnih visokošolskih zavodov – univerz in njihovih članic[23]. V nadaljevanju pričujoča študija navaja aktualno obstoječo različno uporabo 10. člena ZVis na podlagi sodno dokazane arbitrarnosti državnega organa, v tem primeru Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport (MIZŠ).
Študija predlaga, da Ustavno sodišče ali zakonodajalec sam ugotovita neskladnost določb 10. člena z določbami 2. člena Ustave RS (pravna država), kolikor pravna subjektiviteta zasebnih univerz in njihovih članic ni urejena skladno z načelom jasnosti in pomenske določljivosti predpisa tako, da bi preprečevala različno uporabo določbe v upravno-pravni in sodni praksi ter arbitrarnost državnih organov, ki odločajo o pravicah zasebnih univerz. Študija predlaga, da Ustavno sodišče ali zakonodajalec sam podata ustavno skladno razlago 10. člena ZVis na podlagi ustavnih in na pravu EU temelječih pravic zasebnih univerz in njihovih zasebnih članic (natančneje glej tč. 6. te pobude).
Zadnji odstavek evidenčnega stavka odločbe U-I-34/94 se glasi: “Nadalje pa je – kolikor že sam pojem ‘članic univerze’ ni nezdružljiv z avtonomijo univerze – Zakon protiustaven tudi zato, ker v nasprotju z načeli pravne države (2. člen Ustave) v bistvu sploh ne določa statusa članic univerze. S tem, da ni uredil, ali pa je premalo natančno uredil ta vprašanja, pa je zakonodajalec poleg 2. člena Ustave kršil tudi 57. in 59. člen Ustave, saj ni izpolnil nalog, ki jih ima na področju visokega šolstva na podlagi tkim. organizacijskopravnega institucionalnega jamstva države.” Pričujoča študija pogojno očita zakonodajalcu zgolj to, da je dopustil morebitno pravno praznino, ker ni tudi izrečno uredil pravice do proste presoje in svobodne ureditve pravne subjektivitete zasebne univerze in njenih zasebnih članic, ter kolikor slednje povzroča dokazano arbitrarno razlago in ravnanje državnih organov, konkretno MIZŠ.

Različne razlage in uporabe 10. člena ZVis

Slovenska upravno-pravna praksa in ureditev slovenskih univerz uporabljata in razlagata 10. člen ZVis glede pravne osebnosti članic univerze na dva različna načina – tako, da priznavata pravno osebnost univerzi in članicam, in tako da pravno osebnost priznavata samo univerzi, ne pa tudi članicam.[24] Statut zasebne Univerze v Novi Gorici (čistopis november 2012, 10. člen) ureja, da so njene fakultete, akademije in visoke šole organizacijske enote univerze in niso pravne osebe. Statut državne Univerze na Primorskem ureja, da je univerza pravna oseba v statusno-pravni obliki javnega zavoda (1. člen), glede članic pa 24. člen statuta ureja, da lahko samostojno v svojem imenu in za svoj račun opravljajo dejavnosti, kadar pri tem ne gre za izvajanje nacionalnega programa visokega šolstva in nacionalnega raziskovalnega in razvojnega programa. V tem primeru se razmerje med univerzo in članicami uredi s posebnim aktom, ki ga sprejme upravni odbor univerze. Univerza v Mariboru je pravna oseba (7. člen Statuta UM). Osmi (8.) člen ureja pravice članic univerze, da nastopajo v pravnem prometu; 1. odst. 19. člena ureja, da članice univerze nastopajo v pravnem prometu pri opravljanju dejavnosti za uresničevanje nacionalnega programa visokega šolstva, za katerega se zagotavljajo javna sredstva, samostojno, v imenu in za račun univerze; 2. odst. 20. člena pa določa, da pri izvajanju drugih dejavnosti (iz 14. člena statuta) nastopajo v pravnem prometu v svojem imenu in za svoj račun in za obveznosti, ki nastanejo v takšnem poslovanju, odgovarjajo z vsem premoženjem, brez omejitev. Statut Univerze v Ljubljani (z dne 16.1.2017) ureja, da je univerza pravna oseba (2. člen), v 10. členu pa določa, da je “Članica univerze (je) pravna oseba, katere pravna sposobnost je omejena, ko izvaja dejavnost v okviru nacionalnega programa visokega šolstva in nacionalnega razvojnega in raziskovalnega programa, za katera zagotavlja sredstva Republika Slovenija, oziroma so pridobljena iz evropskih in drugih mednarodnih sodelovanj in projektov, financiranih iz javnih sredstev. Na podlagi pooblastila univerze nastopa članica pri izvajanju teh dejavnosti v pravnem prometu v imenu in za račun univerze.” Nova univerza je zasebni visokošolski zavod (1. člen statuta, 26.6.2018), ki nastopa v pravnem prometu v svojem imenu in za svoj račun (3. člen); fakultete članice univerze pa so “pravne osebe, katerih pravna sposobnost je omejena, ko izvajajo dejavnosti, za katere zagotavlja sredstva Republika Slovenija, oziroma so pridobljena iz evropskih in drugih mednarodnih javnih sredstev (14. člen). Univerza v Novem mestu, akreditirana leta 2017, je bila ustanovljena z združitvijo štirih (4) samostojnih visokošolskih zavodov, ki so ohranili pravno osebnost tudi po včlanitvi v univerzo.[25]
Statuti vseh univerz spoštujejo določbo 10. člena ZVis, po kateri članice univerze pri izvajanju nacionalnega programa visokega šolstva, za katerega zagotavlja sredstva Republika Slovenija, nastopajo v pravnem prometu s pooblastili, ki jih določa akt o ustanovitvi univerze in statut, v imenu in za račun univerze, v drugih primerih pa nastopajo v pravnem prometu v svojem imenu in za svoj račun. Vendar nekatere (UL, UNM in NU) to določbo razumejo, izrecno urejajo in uporabljajo tako, da članica ima pravno subjektiviteto, ki je pa omejena, ko izvaja nacionalni program, za katerega so zagotovljena javna sredstva. Druge (UM, UP) pravne subjektivite članic izrecno ne urejajo, ampak v statutih ponovijo formulacije iz 3. in 4. alineje 10. člena ZVis. Le Statut UNG članicam (fakultetam, akademijam in visokim šolam) izrecno odreka pravno osebnost in jih opredeljuje kot organizacijske enote univerze[26].
ričujiča študija na tem mestu zgolj zastavlja naslednja pravno strokovno zanimiva vprašanja, ki jih pa ne šteje za odločilna za presojo ustavnosti celovite strukture 10. člena ZVis glede na načelo njegove jasnosti in pomenske določljivosti (2. člen Ustave RS): Ali je pravna osebnost članice vedno podana (4. alineja 10. člena ZVis), vendar v določenem pogledu z zakonom in statutom univerze omejena (3. alineja 10. člena ZVis)? Ali je podana, ko gre za delovanje na podlagi 3. alineje 10. člena, vendar ukinjena, torej neobstoječa, ko gre za delovanje po 4. alineji 10. člena? Ali 10. člen kot celota njegovih določb univerzam dopušča, da v okviru svoje avtonomije s statuti različno uredijo pravno subjektiviteto članic? Ali že naslov člena (“pravna subjektiviteta univerze in članic”) ne predpostavlja možno pravno subjektiviteto obeh – univerze in članic? Ali nastopanje članic v pravnem prometu s pooblastili univerze v imenu in za račun univerze ne predpostavlja pravne osebnosti v pravnem prometu nastopajoče pooblaščene članice, upoštevaje, da v civilnem pravu pravna oseba (univerza) za zastopanje ne more pooblastiti same sebe, niti svoje organizacijske enote, ampak le določeno od nje same osamosvojeno pravno osebo, v tem primeru svojo članico? V nadaljevanju odpiramo za pričujočo ustavnopravno analizo odločilno vprašanje – ali lahko obstaja zasebna univerza, v katero so združeni kot njeni člani zasebni visokošolski zavodi (fakultete, akademije, visoke šole), ki niso pravne osebe? V nadaljevanju zatrjujemo, da je taka razlaga in uporaba 10. člena ZVis pravno nepravilna, da te možnosti določbe 10. člena ne urejajo, in da vsled tega v ureditvi 10. člena pogojno[27] obstaja pravna praznina: “(S)plošni pravni akti (morajo biti) v tolikšni meri jezikovno jasni (razločni), da iz njih lahko določljivo ugotovimo pravno pravilo in njegov pomen. Določila splošnih pravnih aktov so zdaj bolj in zdaj manj določna, conditio sine qua non pa vsekakor je, da mora biti pravni akt pomensko določljiv. Če ne bi bil, bi imeli pred seboj pravno praznino.”[28] Še več, pričujoča študija navaja, da so določbe 10. člena ZVis pomensko nedoločene in nejasne zaradi dokazane različne uporabe zakona in arbitrarnosti državnih organov, ki odločajo o pravicah zasebnih visokošolskih zavodov – univerz in njihovih članic[29].

Poseg v pravice zasebne univerze zaradi napačne razlage 10. člena ZVis

Ta možnost ni samo abstraktna, ampak je podana v upravno-pravni, univerzitetni in sodni praksi tako, da je že povzročila različne uporabe zakona in arbitrarnosti državnega organa, ki neposredno posega v pravice pravnih in posredno v pravice fizičnih oseb (študentov). Gre za spor med Novo univerzo in Ministrstvom za izobraževanje, znanost in šport (MIZŠ) ter za spor med Univerzo v Novem mestu in MIZŠ, opisan v nadaljevanju te študija.
MIZŠ je v Pobudi za izvedbo postopka izredne evalvacije Nove univerze (številka 092-14/2017/291, z dne 23.3.2017) med drugim navedlo: “…Slednje, upoštevajoč pri tem tudi Akt o ustanovitvi in Statut Nove Univerze, ki opredeljujeta vse tri članice kot pravne osebe, po mnenju ministrstva pomeni neskladje z 10. členom ZViS, ki v prvem odstavku izrecno deklarira univerzo kot pravno osebo…V tem kontekstu – ob vprašanju statusa članic univerze, je ministrstvo januarja 2017 zaradi priprave razpisa za vpis v študijske programe z javno veljavnostjo zaprosilo za pojasnilo Evropsko pravno fakulteto in Fakulteto za državne in evropske študije (pripominjamo, da imata oba visokošolska zavoda dodeljene koncesije za opravljanje javne službe v visokem šolstvu). Ministrstvo je namreč na podlagi z dne 1. 12. 2016 s strani obeh visokošolskih zavodov posredovanega besedila razpisa za vpis v študijske programe za študijsko leto 2017/18 za objavo v skupnem razpisu za vpis, ugotovilo, da po podatkih NAKVIS študijske programe izvaja Nova univerza, katere članici sta tudi oba omenjena visokošolska zavoda, vendar slednje iz posredovanega nabora študijskih programov ni bilo razvidno. Iz odgovorov obeh visokošolskih zavodov je razvidno, da sta se oba izrekla za del Nove univerze, vendar pa vsled tako ugotovljenega neurejenega oziroma nejasnega pravnega in dejanskega stanja ministrstvo v skupni razpis za vpis ni moglo uvrstiti študijskih programov pod imenom Nova univerza…zato ministrstvo svetu agencije predlaga izvedbo postopka izredne evalvacije z namenom nedvoumne razjasnitve statusa Nove univerze in njenih članic.”
Rektor Nove univerze je na NAKVIS naslovil dopis naslovljen kot Mnenje Nove univerze o pobudi MIZŠ za izredno evalvacijo (13.6.2017), v katerem so v razdelku III (“Zakonitost pravne osebnosti članic Nove univerze”), zavrnjena stališča MIZŠ glede pravne subjektivitete članic univerze. V tej analizi navajamo le naslednje izmed sklepnih ugotovitev mnenja Nove univerze o vprašanju zakonitosti pravne osebnosti članic zasebne univerze:

“Članice univerze so že po zakonu vselej tudi fakultete (1. odstavek 10. člena ZViS-K). Glede na 2. člen ZViS-K je fakulteta vrsta VZ. Podrobnosti glede ureditve VZ pa ZViS-K ne vsebuje. Ker je že iz imena očitno, da je VZ vrsta zavoda, se mora torej smiselno uporabiti tudi določbe ZZ.
Glede na 1. odstavek 4. člena ZZ so zasebnopravni zavodi vselej pravne osebe, javni zavodi pa so to praviloma, lahko pa so tudi brez pravne osebnosti (2. odstavek 4. člena ZZ). Pravno osebnost pridobijo zavodi z vpisom akta o ustanovitvi v sodni register (12. člen ZZ). Zasebni zavod ne more obstajati drugače kot tako, da je vpisan v sodni register in ima pravni položaj pravne osebe.
Drugače je z javnimi zavodi, ki lahko izgubijo pravno osebnost (2. odstavek 4. člena ZZ), vendar to v pričujočem primeru ni relevantno, saj odgovarjamo na vprašanje ustanovitve zasebne univerze na podlagi združitve več zasebnih VZ – fakultet.
Univerzo je potrebno statusno obravnavati kot krovno pravno osebo, ki predstavlja združenje njenih članic.
Glavni argument, ki utemeljuje nadaljnji obstoj pravne subjektivitete fakultet tudi po združitvi v univerzo, je okoliščina, da je zavod že pred tem imel samostojno pravno subjektiviteto. V univerzo se zavodi včlanijo kot v krovno organizacijo, pri čemer članstvo in včlanitev v določeno organizacijo statusno-pravno ne pomenita izgube temeljnih kakovosti pravne subjektivitete teh zavodov (elementov korporativnosti), ki se z združitvijo (korporacijsko-pravno gledano) ne spojijo niti pripojijo v univerzo, saj pri tem ne prenehajo obstajati kot zavodi, temveč se vanjo samo včlanijo.
S statutom se lahko določijo zadeve tam, kjer zakon to dopušča v mejah zakonske ureditve. V obravnavanem primeru pa ZViS-K ne prepoveduje statutarne ureditve tega vprašanja (pravne subjektivitete članic). Kolikor se torej to vprašanje jasno uredi s statutom, ne obstoji nobena dilema, da je zakonska ureditev statutarno dopolnjena, in sicer v okvirih zakonsko dopustnega. ZViS-K je potemtakem v primeru zasebnih VZ prepustil določitve položaja statutarni ureditvi vsakega posameznega primera.
Pravno subjektiviteto zasebnih visokošolskih zavodov (univerze in članic) utemeljuje 4. člen ZZ. Tako je potrebno razumeti tudi odločbo US št. U-I-34/94 z dne 22.1.1998, ki avtonomnost univerz in visokih šol (58. člen Ustave) daje državnim (javnim) univerzam in državnim (javnim) visokim šolam. Ker je nosilec avtonomnosti univerza (glej 34. tč. obrazložitve sodbe), je tudi ta – in ne članica – nosilka pravne subjektivitete. Zato je potrebno razlogovati – v povezavi z določbami ZZ – da ZViS-K lahko določi, da je univerza pravna oseba, članice pa ne, samo za državne (javne) univerze, ne pa za zasebne.
Z drugimi besedami: 10. člen ZViS-K za zasebne univerze in njene (zasebne) članice ne pride v poštev, kolikor dopušča, da članice univerze nimajo pravne subjektivitete.
Glede pravne subjektivitete pa ustanovitelji zasebnega zavoda nimajo diskrecije – ZZ jim v 4. členu ne dopušča, da bi lahko odločili (npr. v ustanovitvenem aktu), da zavod ni pravna oseba (to možnost daje ZZ le za javne zavode). Isto velja tudi za zakonodajalca: Če primerjamo besedilo prvega in drugega odstavka 4. člena ZZ, nobena razlaga ne pripelje do drugačnega sklepa, kot do tega, da se z zakonom (ali odlokom) lahko izključi pravna subjektiviteta samo javnim zavodom (drugi odstavek). Zasebnim zavodom po prvem odstavku 4. člena ZZ zakon sicer lahko določi pravice, obveznosti in odgovornosti, ne more pa jim odvzeti pravne subjektivitete oz. določiti, da niso pravne osebe. Če bi zakonodajalec to hotel (če upoštevamo še namen zakonodajalca), potem bi v drugem odstavku 4. člena uporabil dikcijo, da se z zakonom (ali odlokom) lahko določi, da zavod ni pravna oseba. Pa je tako določil samo za javne zavode.
MIZŠ ne more razlagati določb ZViS-K v nasprotju z ZZ in s tem proti namenu zakonodajalca, podprtega z argumentacijo sodbe Ustavnega sodišča. In ravno to počne, ko poskuša prisiliti NU in NAKVIS, da uporabita 10. člen ZViS v nasprotju s pravnimi subjektivitetami NU in njenih članic, kakor jih pripoznavajo njihovi pravnomočno akreditirani pravni položaji.

NAKVIS Pobude MIZŠ za izredno evalvacijo ni sprejel v obravnavo in je s tem ponovno potrdil veljavnost akreditacije Nove univerze ter njenega vpisa v evidenco visokošolskih zavodov in programov, ki jo vodi. Vendar je MIZŠ vztrajalo pri svoji razlagi in uporabi 10. člena ZVis glede pravne subjektivitete zasebnih članic zasebne univerze. Konkretno:

Nova univerza je najprej naslovila na MIZŠ dopis za ureditev tega vprašanja in prejela dne 12.1.2018 pojasnilo ministrice dr. Maje Makovec Brenčič (številka 6033-569/2018/174 z dne 12.1.2018), ki zavrača vse predloge Nove univerze in ponovi: “Kot je ministrstvo že večkrat izpostavilo – je določbe 10. člena ZViS, ob izrecnem besedilu njegovega prvega odstavka, dopustno razumeti le na način, da je v medsebojnem razmerju univerza – članica, pravna oseba zgolj in edinole univerza”.
Nova univerza je 1.3.2018 poslala na MIZŠ vlogo s predlogom za vpis v eVŠ z istočasno zahtevo za izdajo potrdila o vpisu v eVŠ. MIZŠ je obe vlogi zavrnilo z odločbo številka 6033-35/2018/3 z dne 13.3.2018 (Glej prilogo v dokaznem gradivu).
Nova univerza je najprej dne 12.3.2018 naslovila na Upravno sodišče tožbo proti Republiki Sloveniji, ki jo zastopa MIZŠ, zaradi molka organa glede zahteve za vpis Nove univerze v evidenčni in analitski informacijski sistem visokega šolstva v RS, in jo razširila na negativno odločbo MIZŠ z dne 13.3.2018 o vpisu v eVŠ.
Sodišče je na seji 30.10.2018 razsodilo, da se tožbi ugodi, 1. točka izreka odločbe MIZŠ odpravi in zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek. Obrazložilo je, da “določba prvega odstavka 82a. člena, na katero je toženka oprla izpodbijano odločitev, ne daje podlage za stališče, da bi toženka kot upravljavec eVŠ ob obdelovanju podatkov iz evidenc eVŠ oziroma njihovem vnosu v evidence eVŠ, lahko presojala, ali so izpolnjeni materialnopravni pogoji po določbah ZVis, kot se sklicuje v obrazložitvi izpodbijane odločbe.” “Iz navedenega izhaja, da je toženka kot upravljavka eVŠ dolžna v evidence eVŠ vpisati podatke, ki jih določa ZVis.”
Na to sodbo se je MIZŠ odzvalo tako, da je sprejelo odločbo (6.12.2018, številka 6033-35/2018/6), s katero je ponovno zavrnilo vlogo Nove univerze za vpis v eVŠ in v njej ponovilo svoje že večkrat zatrjevane in vsakič od NAKVIS in od Upravnega sodišča posredno zavrnjene razloge. Posredno zato, ker se niti NAKVIS, niti Sodišče nista izrecno opredelila do razlage in uporabe MIZŠ 10. člena ZVis, ampak sta pravno pravilno ugotovila, da MIZŠ ni pristojno za odločanje o vprašanju, o katerem sta pravnomočno že odločila zakonito pristojna NAKVIS in Sodišče (glej v dokaznem gradivu priložene dokumente: prva in druga Odločba MIZŠ, Tožba NU, in Sodba Upravnega sodišča).[30]

Vzporedno je potekal in še poteka upravno-pravni in sodni spor med Univerzo v Novem mestu in MIZŠ, ki se je začel na tožbo MIZŠ proti vpisu Univerze v Novem mestu in njenih članic v sodni register in v AJPES. Argumentacija vlog je v primeru MIZŠ proti UNM enaka kot v primeru MIZŠ proti NU. Zahtevkom UNM je sodišče v Novem mestu pritrdilo, in vpisi v sodni register so bili izvršeni skladno s predlogi predlagateljev (Glej: Tožba MIZŠ proti Univerzi v Novem mestu in Sodba sodišča v Novem mestu). Glede na interpretacijo 10. člena ZVis, za katero se zavzema pristojno MIZŠ pa je kršena tudi ustavna pravica do svobode združevanja (42. člen Ustave), ki vsakomur omogoča, da se svobodno združuje z drugimi; zakonska ureditev, ki brez stvarnega razloga posega v statusni položaj zasebnih visokošolskih zavodov v primeru njihovega združevanja, posega v svobodno odločitev zavodov, ali bodo z drugimi ustanovili univerzo ali ne.

RAZPOLAGANJE S PRESEŽKI ZASEBNIH UNIVERZ IN NJIHOVIH ČLANIC

Pridobitna in gospodarska dejavnost zasebnih univerz

Zasebni izvajalci visokošolske izobraževalne in znanstvene dejavnosti, ki izvajajo svoje izobraževalne in znanstveno-raziskovane storitve bodisi proti plačilu na tržišču, bodisi v okviru javne visokošolske službe na podlagi koncesije za to dejavnost so statusno organizirani kot zasebne univerze, njene zasebne članice ali pa so zasebni in samostojni VZ. Na splošno so lahko izvajalci visokošolske dejavnosti vselej visokošolski zavodi, njihovi ustanovitelji pa so domače ali tuje fizične ali pravne osebe. Ustanovitelji, torej lastniki visokošolskih zavodov so lahko fizične osebe, kot pravne osebe pa so lahko kakorkoli statusno organizirani – kot javni ali zasebni zavodi, občine, država, razni tipi gospodarskih družb, fundacije, idr. V nadaljevanju uporablja ta študija na splošno za vse kategorije zasebnih ustanoviteljev in zasebnih visokošolskih zavodov, predvsem pa za to ustavnopravno analizo relevantnih zasebnih univerz izraz zasebniki, kolikor izvajajo svojo dejavnost v okviru javne službe pa tudi izraz koncesionarji oziroma izvajalci koncesije.[31] Ustavno sporne določbe zakona so izpodbijane z vidika zasebnikov oziroma kolikor se nanašajo na zasebnike. Študija problematizira ustavnost določbe 78. člena ZVis, ki ureja: “Presežek prihodkov nad odhodki se uporablja za opravljanje in razvoj dejavnosti,” v besedni zvezi “na nepridobiten način” pa ne vidi še kakšnega dodatnega ali ločenega pomena, kot ga izrecno podaja določba, ki se nanaša na obvezno porabo presežka. Po gledanju pričujoče študije opravljanje visokošolskih storitev na nepridobiten način v tem kontekstu ne pomeni nič več in nič drugega kot zapoved porabe presežka prihodkov nad odhodki za opravljanje in razvoj visokošolske dejavnosti ne glede na to, ali je ta dejavnost izvajana kot koncesijska dejavnost javne službe ali za plačilo na trgu.
Splošni in krovni predpis, ki ureja ustanovitev in delovanje visokošolskih zavodov, je Zakon o zavodih (ZZ). Izvajanje pridobitne in gospodarske dejavnosti zasebnih zavodov urejajo naslednje določbe:

člen ZZ: Zavodi so organizacije, ki se ustanovijo za opravljanje dejavnosti vzgoje in izobraževanja, znanosti, kulture, športa, zdravstva, socialnega varstva, otroškega varstva, invalidskega varstva, socialnega zavarovanja ali drugih dejavnosti, če cilj opravljanja dejavnosti ni pridobivanje dobička.
člen ZZ: Zavode lahko ustanovijo domače in tuje fizične in pravne osebe, če ni za posamezne dejavnosti ali za posamezne vrste zavodov z zakonom drugače določeno.
člen ZZ: Zavod lahko opravlja gospodarsko dejavnost, če je ta namenjena opravljanju dejavnosti, za katero je zavod ustanovljen.
člen ZZ: Koncesija za opravljanje javne službe se lahko da zavodu, ki ni ustanovljen kot javni zavod, če izpolnjuje za opravljanje javne službe predpisane pogoje.
člen ZZ: Zavod pridobiva sredstva za delo iz sredstev ustanovitelja, s plačili za storitve, s prodajo blaga in storitev na trgu in iz drugih virov na način in pod pogoji, določenimi z zakonom in aktom o ustanovitvi. Presežek prihodkov nad odhodki sme zavod uporabiti le za opravljanje in razvoj dejavnosti, če ni z aktom o ustanovitvi drugače določeno.
člen ZZ: Zavodi se lahko s soglasjem ustanovitelja povezujejo v skupnosti zavodov za opravljanje skupnih zadev[32]. Zadeve, ki jih opravlja skupnost zavodov ter organi in organizacija skupnosti se določijo z aktom o ustanovitvi skupnosti in njenim statutom oziroma pravili. Skupnost zavodov je pravna oseba, če ni z aktom o ustanovitvi skupnosti drugače določeno[33].

Za razumevanje in opredelitev dejavnosti zavodov, med drugim dejavnosti izobraževanja in znanosti, kot gospodarskih dejavnosti je nosilnega pomena določba ZZ o opravljanju gospodarske dejavnosti namenjene opravljanju izobraževalne in znanstvene dejavnosti (18.člen ZZ), pri čemer zavod pridobiva sredstva za delo (med drugim) s prodajo blaga in storitev na trgu (48. člen ZZ). ZZ zavodom dovoljuje uporabiti presežek prihodkov nad odhodki za vse namene, ki jih izrecno uredi akt o ustanovitvi zavoda, ne samo za opravljanje in razvoj dejavnosti zavoda. Sklepno pričujoča analiza ugotavlja, da je dejavnost zasebnih zavodov varovana z določbami o podjetništvu na podlagi pravice do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave.
ZVis te ureditve ZZ kot specialni zakon ne derogira, razen v izpodbijanem 78. členu, ki ustanoviteljem zasebnih univerz in njihovih zasebnih članic v razliko od drugih zavodov ne dopušča uporabiti dobička za katerekoli namene, če se tako uredi v aktu o ustanovitvi[34]. Ureditev zasebnih zavodov v Zakonu o zavodih in zasebnih univerz in njihovih članic v Zakonu o visokem šolstvu je v pomembnih pogledih primerljiva in analogna ureditvam civilno-pravnih družb na splošno, družbeni pogodbi civilnega prava (societeti), podredno pa tudi pravilom Zakona o gospodarskih družbah, Zakona o ustanovah in Zakona o zadrugah[35].
Ker je pravica do likvidacijskega deleža zasebnega ustanovitelja zavoda po stališču Ustavnega sodišča premoženjska pravica, varovana s 33. v zvezi s 67. členom Ustave, je mogoče po analogiji s pravom družb sklepati, da tudi ustanovitelju zasebnega visokošolskega zavoda pripadata preostali dve tipični premoženjski pravici – pravica do kapitalskega ustanoviteljskega deleža in pravica do sodelovanju pri dobičku. Kolikor namreč akt o ustanovitvi določa izplačilo dobička – presežka prihodkov nad odhodki – je tako določbo mogoče razumeti kot premoženjsko pravico sodelovanja pri dobičku ustanovitelja zavoda.[36] Ker se akt o ustanovitvi zasebnega zavod (univerze ali njene članice) vpiše v sodni register, na podlagi tega vpisa pa zavod pridobi pravno sposobnost, je pravno razmerje med ustanovitelji in zavodom kot materijo akta o ustanovitvi treba šteti za korporacijski pravni posel.
Zasebni zavodi (univerze in njihove članice) se po stališču pravne doktrine približujejo osebam societetnega in korporativnega tipa, z d.o.o. pa jih konkretno povezuje skupna lastnost pravne osebe, možnost izključitve odgovornosti za obveznosti zavoda (2. odst. 49. člena ZZ), in možnost izplačevanja presežka. Zaradi tega doktrina predlaga v primerih podnormiranosti civilnodružbenih razmerij v ZZ uporabo 3. člena Zakona o sodiščih. Ta določba dovoljuje sodniku uporabo predpisov, ki urejajo podobne primere, če se civilnopravna zadeva ne da rešiti na podlagi veljavnega predpisa (ZZ)[37], konkretno pa gre za analogno uporabo določenih inštitutov ZGD-1 za razlago in uporabo določb o zasebnih zavodih po ZZ. Tudi Ustavno sodišče je v preteklosti že navedlo, da je za urejanje statusno-pravnih razmerij med ustanovitelji zavoda (v konkretnem primeru glede prenehanja zavoda) zaradi pomanjkljive ureditve ZZ smiselna analogna uporaba ZGD-1, pri čemer je Ustavno sodišče analogijo utemeljevalo tudi z dogovorom o delitvi dobička med ustanoviteljema v konkretnem aktu o ustanovitvi (Up-308/00 z dne 19. 12. 2000).

Statusne oblike gospodarskih dejavnosti v zdravstvu in visokem šolstvu

Pričujoča študija sledi, inter alia, logiki pobude za odločbo in sodbi Ustavnega sodišča (U-I-194/17-21 z dne 15.11.2018.), s katero je bila razveljavljena poved drugega odstavka 3. člena Zakona o zdravniški dejavnosti (ZZDej). Visokošolske storitve se kot gospodarske ali negospodarske storitve splošnega pomena izvajajo v statusnih oblikah na podlagi ZZ in ZVis, primerljivo z zdravstvenimi storitvami na podlagi ZZDej. Obe področji zasebne dejavnosti in storitev zasebnih izvajalcev varuje 74. člen Ustave.
Izvajalci zdravstvene dejavnosti po ZZDej so domače in tuje pravne in fizične osebe, ki so pridobile dovoljenje ministrstva, pristojnega za zdravje, za opravljanje zdravstvene dejavnosti. Na podlagi vloge domače ali tuje pravne ali fizične osebe ministrstvo, pristojno za zdravje, izda dovoljenje za opravljanje zdravstvene dejavnosti, če so izpolnjeni pogoji iz ZZDej in iz predpisov, izdanih na njegovi podlagi (3.a člen ZZDej). Zasebnemu zdravstvenemu delavcu se ob izpolnjevanju teh pogojev dovoljenje za opravljanje zdravstvene dejavnosti izda v obliki odločbe o vpisu v register zasebnih zdravstvenih delavcev (35. člen ZZDej). Zasebna zdravstvena dejavnost obsega zdravstveno dejavnost, ki se financira po tržnih načelih iz sredstev uporabnikov zdravstvenih storitev ali preko njihovih zavarovalnic. Te storitve izvajalci zdravstvene dejavnosti lahko izvajajo na pridobiten način (38. člen ZZDej). Javno službo v zdravstveni dejavnosti lahko opravljajo na podlagi koncesije domače in tuje pravne in fizične osebe, če izpolnjujejo s tem zakonom določene pogoje (41. člen ZZDej). Koncesija po tem zakonu je pooblastilo, ki se podeli fizični ali pravni osebi za opravljanje javne zdravstvene službe. Zdravstveno dejavnost na podlagi koncesije opravlja koncesionar v svojem imenu in za svoj račun na podlagi pooblastila koncedenta (42. člen ZZDej). Zasebne zdravstvene storitve se torej izvajajo bodisi odplačno na trgu ali kot javna služba preko koncesije. Izvajajo jo fizične ali pravne osebe v različnih statusnih oblikah – kot s.p. (samostojni podjetniki), ali tako, da se za namen izvajanja zdravstvene dejavnosti ustanovi gospodarska družba ali zavod, ob pogoju pridobljenega dovoljenja ministrstva, pristojnega za zdravje.
ZVis v razliko od ZZDej dovoljuje izvajanje zasebne visokošolske dejavnosti zgolj zasebnim visokošolskim zavodom (VZ), ustanovljenim na podlagi ZZ in ZVis. Samo zasebni VZ dobijo dovoljenje javne oblasti za izvajanje dejavnosti na podlagi inštitucionalne in programske akreditacije NAKVIS ter za izvajanje javne službe na podlagi podeljene koncesije. Zasebni visokošolski zavodi izvajajo na podlagi ZZ in ZVis gospodarsko dejavnost s tem, ko nudijo na tržišču ali na podlagi koncesijske pogodbe odplačno in pridobitno visokošolske izobraževalne storitve[38]. V tem pogledu je področje varovanja obeh kategorij zasebnikov – na področju zdravstva in visokega šolstva – v enaki meri in v istem obsegu varovano na podlagi ustavnih pravic iz 74. člena Ustave.[39] V obeh primerih je statusno ustanoviteljsko razmerje med ustanoviteljem (fizično ali pravno osebo zasebnega prava) ter organizacijsko obliko izvajanja storitve (zavod, d.o.o., s.p.) urejeno na podlagi predpisov o izpolnjevanju profesionalnih standardov za opravljanje dejavnosti. Ustanoviteljska povezava med ustanoviteljem in izvajalcem je tesna oziroma vzajemno pogojena na podlagi (a) določb ZVis o ustanovitelju ter določb Meril NAKVIS o kvalifikacijah, ki jih mora izpolnjevati ustanovitelj) ter (b) določb ZZDej o identiteti med ustanoviteljem in izvajalcem zasebne zdravstvene dejavnosti, tudi koncesionirane.[40]

Prepoved pridobitnosti – poseg v gospodarsko pobudo zasebnih univerz

Ustava v prvem odstavku 74. člena zagotavlja svobodno gospodarsko pobudo. Gre za temeljno ustavno opredelitev gospodarskega sistema v državi, hkrati pa za človekovo pravico, ki obsega svobodo sprejemanja gospodarskih odločitev na podjetniški ravni. Zakonodajalec lahko predpiše način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude skladno z drugim odstavkom 15. člena in prvim stavkom drugega odstavka 74. člena Ustave, lahko pa podjetniško svobodo tudi omeji skladno s tretjim odstavkom 15. člena in drugim stavkom drugega odstavka 74. člena Ustave, v katerem je ustavodajalec izrecno prepovedal opravljanje gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo. Na tej podlagi lahko zakonodajalec s posamičnimi ukrepi omeji to človekovo pravico, da se doseže spoštovanje navedene ustavne prepovedi. Ali pomeni posamezen zakonodajni ukrep na področju gospodarske dejavnosti način uresničevanja svobodne gospodarske pobude ali pomeni že njeno omejevanje oziroma poseg v to človekovo pravico, je prepuščeno vsakokratni presoji konkretne ureditve.
Člen 78. ZVis ureja “”Presežek prihodkov nad odhodki se uporablja za opravljanje in razvoj dejavnosti.” Določba velja enako za zasebne in javne visokošolske zavode, vendar pričujoča pobuda predlaga zgolj oceno ustavnosti določbe, kolikor velja in se uporablja za zasebne univerze in njihove zasebne članice, ne glede na to, ali slednji izvajajo svojo visokošolsko dejavnost na podlagi koncesije ali odplačno in pridobitno s prodajo storitev na trgu. Vendar je to določbo dejansko treba razumeti na naslednji način: Zasebni visokošolski zavodi kot izvajalci visokošolske dejavnosti, ne glede na to, ali jo opravljajo v okviru javne službe ali odplačno na trgu, jo opravljajo nepridobitno, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj visokošolske dejavnosti. Zato je njihova dejavnost po pravu EU negospodarska storitev splošnega pomena (primerjaj razlogovanje US v odločbi U-I-194/17-21 z dne 15.11.2018).
Težišče določbe ZVis – izvirna pravotvorna odločitev slovenskega zakonodajalca – je v zapovedi zasebnikom, naj svojo dejavnost, tudi negospodarsko javno službo, opravljajo nepridobitno, kar za namene te ustavno sporne in s to pobudo izpodbijane določbe pomeni, da morajo presežek iz svoje zasebne dejavnosti, vključno v okviru javne službe, ohranjati znotraj svoje visokošolske dejavnosti oziroma tudi znotraj te dejavnosti, ko jo opravljajo kot javno službo na podlagi koncesije.
Z vidika ustavnosti problematizirana določba zasebnikom nalaga, naj presežek prihodkov iz svoje tržne in/ali koncesijske dejavnosti porabijo za opravljanje in razvoj dejavnosti torej za investicije v to dejavnost oziroma za njene tekoče stroške poslovanja, pri čemer presežka ne smejo: (a) uporabiti v morebitnih drugih gospodarskih dejavnostih, ki jih opravljajo, ali (b) izplačati ustanoviteljem oziroma družbenikom. Z izpodbijano določbo zakonodajalec ureja pogoje za opravljanje gospodarske dejavnosti zasebnikov. Čeprav je to dejavnost zasebnih visokošolskih zavodov, to ne pomeni, da je z vidika varovanja ustavnega položaja zasebnikov ni treba šteti za “gospodarsko” dejavnost – torej tako, da se nanjo nanašajo jamstva 74. člena Ustave. V tem pogledu so varovani tudi zasebniki, kot so npr. zasebne univerze in njihove zasebne članice, čeprav cilj izvajanja njihove visokošolske dejavnosti, tudi kot javne službe[41], ni pridobivanje dobička (sklep Ustavnega sodišča št. U-I-135/05, 5. točka obrazložitve).
Omejitev razpolaganja s presežkom prihodkov ima realno vsebinsko zvezo s tržno in s koncesijsko gospodarsko dejavnostjo zasebnega visokošolskega zavoda, ker ohranja finančna sredstva v dejavnosti, v kateri so nastala. Kljub temu ne gre za določitev načina izvrševanja pravice do svobodne gospodarske pobude. Osporavano določilo 78. člena ZVis namreč tako intenzivno oži polje podjetniške svobode zasebnikov, da ozko in vsebinsko usmerjeno omejuje svobodno razpolaganje s presežkom prihodkov in s tem posega v samo jedro svobodne podjetniške pobude.[42] Eno izmed ključnih jamstev podjetniške svobode in tržnega gospodarstva nasploh je namreč prav upravičenje avtonomnega odločanja na lastno odgovornost o tem, ali bo podjetnik pozitivni donos svoje dejavnosti ohranil v dejavnosti, preusmeril v drugo dejavnost oziroma porabil v lastnem gospodinjstvu. Zato problematizirana ureditev pomeni poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude zasebnikov iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Ustavnemu sodišču ali zakonodajalcu samemu pričujoča študija predlaga oceno, da je poseg v tako ureditev v nasprotju s splošnim načelom sorazmernosti, in da javna korist ne odtehta teže posega pravice iz 74. člen Ustave.
Bistvo problematizirane določbe ZVis – ki dejansko tvori poseg v podjetniško svobodo – je zapoved nepridobitnosti v smislu obvezne uporabe zasebnikovega presežka prihodkov: Zasebne univerze in njihove zasebne članice, pa tudi vsi drugi zasebni in samostojni VZ naj bi svojo dejavnosti opravljali na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj visokošolske dejavnosti. Pri tem je upoštevno, da zasebniki (po pravilni in vestni izpolnitvi vseh obveznosti do študentov in profesorjev, določenih v skladu s strokovnimi standardi NAKVIS) ne smejo prosto razpolagati s presežkom prihodkov, temveč ga morajo ohraniti v visokošolski tržni ali koncesijski dejavnosti[43].
Cilj tržne, pa tudi koncesijske dejavnosti kot javne službe za izvajanje nacionalnega programa visokega šolstva je nedvomno nudenje visokošolskih storitev, katerih trajno in nemoteno opravljanje je po odločitvi zakonodajalca v javnem interesu. Ta cilj pomeni javni interes, ki lahko upraviči poseg v človekovo pravico oziroma pravico koncesioniranih zasebnih visokošolskih zavodov do svobodne gospodarske pobude. Vendar je teža posledic omejitve pravice do svobodne gospodarske pobude nesorazmerno večja od vrednosti zasledovanega cilja oziroma koristim, k zaradi te omejitve nastanejo. Kot že navedeno osporavana določba namreč zasebnikom nalaga, naj presežek prihodkov iz koncesijske dejavnosti porabijo namensko.[44] Negativni učinki te določbe so težki oziroma daljnosežni. Čeprav presežek prihodkov zasebnikom ni “razlaščen” (ohranijo ga znotraj svojega zasebnega zavoda), taka omejitev njegove uporabe vseeno pomeni krnitev samega jedra podjetniške svobode.
Zasledovana javna korist predpostavlja ustvarjanje presežka pri opravljanju tržne ali koncesijske dejavnosti. Na to bistveno predpostavko udejanjanja zasebne ali javne koristi pa problemaizirana določba ne vpliva v pozitivni smeri. Tako intenzivna omejitev svobode uporabe presežka prihodkov lahko spodkoplje enega izmed ključnih motivov za opravljanje koncesijske ali tržne visokošolske dejavnosti. Zasebniki morajo investirati in redno kriti stroške koncesijske ali tržne dejavnosti že zato, ker imajo motiv ostati na trgu kot poslovni subjekt; k razvoju dejavnosti in nakupu nove opreme jih silita tako konkurenca na trgu kot tudi sam razvoj visokošolske stroke. V tem pogledu ni nepomembno, da država že zagotavlja kakovost tržne ali koncesijske dejavnosti s predpisovanjem ustreznih strokovnih standardov, ki po eni strani silijo zasebnika k investiranju, katerega vir je lahko presežek prihodkov, v dejavnost, v kateri je presežek nastal, po drugi strani pa je s tem pristopom še ohranjena svoboda zasebnikove poslovne presoje o primernem času in obsegu investicij. Groba, splošna in neposredna omejitev svobodnega razpolaganja s presežkom prihodkov sama po sebi torej ne prinaša pričakovanih koristi. Zasledovani pozitivni učinek javne koristi zato ne odtehta daljnosežnosti in intenzivnosti posledic posega.
Na podlagi navedenega predlagamo, da Ustavno sodišče ali zakonodajalec sam ugotovita, da teža presojanega posega v človekovo pravico do svobodne gospodarske pobude presega težo javne koristi od posega in da je določba 78. člena ZVis v neskladju s prvim odstavkom 74. člena Ustave, kolikor velja tudi za zasebnike (zasebne univerze in njihove zasebne članice), in da jo je zato potrebno v tem obsegu razveljaviti[45].

PRAVICA ZASEBNE UNIVERZE DO NJENIH IZOBRAŽEVALNIH PODROČIJ

Protiustavnost obveznih področij delovanja zasebnih univerz

Drugi odst. 14. člena ZVis ureja, da morajo biti “za ustanovitev univerze (morajo biti) akreditirani študijski programi na vseh treh stopnjah na vsaj štirih znanstvenoraziskovalnih disciplinah po klasifikaciji Frascati in vsaj petih izobraževalnih področjih na drugi klasifikacijski ravni KLASIUS.”
Pričujoča študija predlaga, da Ustavno sodišče ali zakonodajalec sam ocenita ustavnost te določbe Zakona o visokem šolstvu glede na ustavno varstvo zasebnih univerz in njihovih članic na podlagi 74. člena Ustave in širše v okviru tržnega ustavnega prava RS in EU, upoštevaje posebne pravice ustavnega univerzitetnega prava. Na konceptualnem presečišču ustavnega varstva tega širše razumljenega spektra pravic zasebnih univerz in njihovih zasebnih članic se nahajajo specifične pravice do svobode ustanovitve, samoorganizacije in pogodbene svobode zasebnih subjektov[46].
Celovito ustavno varstvo zasebnih univerz na podlagi ustavnega prava RS urejajo torej naslednje pravice:

splošna svoboda ravnanja in nedotakljivost osebnostnih pravic (35. člen Ustave),
pravica do zasebne lastnine (33., 67. in 69. člen Ustave),
pravica do zbiranja in združevanja (42. člen Ustave),
prosta izbira poklica in delovnega mesta (49. člen Ustave),
varstvo intelektualnih storitev (60. člen Ustave),
nosilna pravica do svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave) na podlagi prostega trga, poštene in svobodne konkurence ter podjetniške svobode,
pravica do svobode izobraževanja (57. člen Ustave),
svoboda znanosti (59. člen Ustave),
in načela pravne države o sorazmernosti in prepovedi arbitrarnega zakonodajnega odločanja (2. člen Ustave).

Za pričujočo ustavnopravno študijo so še posebej pomembne iz 74. člena Ustave izvedene in v njem implicirane pravice, in sicer:

pravica do ustanovitve gospodarskega subjekta,
pravica lastnika do vodenja gospodarskega subjekta v skladu z ekonomskimi načeli
pravica do svobodne izbire dejavnosti, s katero gospodarski subjekt uresničuje svoje pridobitne interese v konkurenci na tržišču[47].

Zakonodajalec ima po ustaljeni ustavno-sodni presoji pooblastilo, da uredi način uresničevanja pravice iz prvega odst. 74. člena, ko gre za opravljanje gospodarske dejavnosti. Način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude pa lahko preraste v njegovo omejitev, poseg in kršitev. Zakonodajalec sicer lahko omeji pravico do svobodne gospodarske pobude, kadar to zahteva javna korist. Vendar tudi v tem primeru veže zakonodajalca splošno načelo sorazmernosti, ki mu dovoljuje, da v pravico poseže le toliko, kolikor je to dopustno za varovanje javne koristi z najmanjšim možnim posegom v pravico. Če gre v konkretnem primeru za način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude, se lahko uporabi test razumnosti zlasti v smislu “nerazumne” ureditve oziroma “nestvarne”, torej s predmetom zakonskega urejanja nepovezane ali “stvari tuje” ureditve. Če pa gre za poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude, se uporabi test sorazmernosti, na podlagi katerega se presoja, ali je poseg sploh nujen oziroma potreben, ali je primeren in ali je sorazmeren v ožjem smislu.[48] V nadaljevanju torej pričujoča ustavnopravna analiza sprašuje, ali je zakonodajalec pri svojem omejevanju pravice zasebnih univerz do svobodne gospodarske pobude, pa tudi do drugih z njo povezanih ustavnih pravic zasebnih univerz, zasledoval javno korist in ali je pri tem ravnal razumno. V drugih primerih poseganja v pravice zasebnih univerz pa se zastavlja vprašanje njihove sorazmernosti glede na legitimne cilje zakonodajalca.

Arbitrarnost ureditve števila področij zasebnih univerz

Leta 1993 uveljavljeni ZVis (UL RS št. 67/93,17.12.1993) je v 3. členu določil: “Univerza zagotavlja razvoj znanosti, strokovnosti in umetnosti ter prek fakultet, umetniških akademij ali visokih strokovnih šol v izobraževalnem procesu posreduje spoznanja z več znanstvenih oziroma umetniških področij ali disciplin.” V členu (pogoji za ustanovitev zavoda) pa je urejal, da se visokošolski zavod lahko ustanovi, če so:

opredeljena študijska področja in znanstveno-raziskovalne oziroma umetniške discipline, za katere se visokošolski zavod ustanavlja,
zagotovljeni ustrezni prostori in oprema za izvedbo programa, in
zagotovljeni visokošolski učitelji, znanstveni delavci in visokošolski sodelavci, potrebni za izvedbo programa.

Isti besedili 3. in 14. člena sta bili ohranjeni v veljavi po noveliranju zakona leta 2016 (UL RS št. 75/16, 30.11.2016), vendar je bil zakon dopolnjen z določbami o naslednjih dodatnih omejevalnih pogojih za ustanovitev in delovanje zasebne univerze:

leta 2004 (UL RS 100/04, 13.9.2004) z dopolnitvijo 14. člena, ki je po novem urejal, da se pri opredelitvi študijskih področij uporablja mednarodna klasifikacija Isced, pri opredelitvi znanstvenoraziskovalnih področij pa mednarodna Frascatijeva klasifikacija, ter
da morajo biti za ustanovitev univerze izpolnjeni pogoji za izvajanje študijskih programov vseh treh stopenj,
leta 2008 (UL RS št. 64/08, 27.6.2008) z določbami 10.a člena o mednarodni zvezi univerz, ki ima akreditirane študijske programe na vsaj treh področjih po ISCED klasifikaciji in raziskovalno dejavnost na vsaj treh področjih po FRASCATI klasifikaciji,
leta 2016 (ZVis-K, UL RS št. 75/16, 30.11.2016) je bil v 14. členu dodana nova 2. tč. prvega odstavka, ki se glasi: Visokošolski zavod se lahko ustanovi, če “so predloženi predlogi študijskih programov, ki jih bo visokošolski zavod izvajal, pri čemer mora biti izkazana povezanost teh študijskih programov z znanstvenoraziskovalnim, umetniškim oziroma strokovnim delom izvajalcev predmetov in z okoljem, v katerem bo zavod deloval;
nova 5. tč. prvega odstavka ZVis-K ureja, da mora biti v kadrovskem načrtu izkazano, da mora imeti univerza za izvajanje vsakega letnika univerzitetnega študijskega programa zaposlenih najmanj tretjino visokošolskih učiteljev za poln delovni čas oziroma temu ustrezen obseg zaposlitev za krajši delovni čas od polnega;
nov drugi odstavek 14. člena ZVis-K ureja, da morajo biti za ustanovitev univerze akreditirani študijski programi na vseh treh stopnjah na vsaj štirih znanstvenoraziskovalnih disciplinah po klasifikaciji Frascati in vsaj petih izobraževalnih področjih na drugi klasifikacijski ravni KLASIUS,
nov četrti odstavek 14. člena ZVis-K ureja: Visokošolski zavod mora pri Nacionalni agenciji Republike Slovenije za kakovost v visokem šolstvu najmanj vsakih pet let (prej vsakih sedem let) pridobiti odločbo o podaljšanju akreditacije visokošolskega zavoda; šteje se, da veljavnost akreditacije poteče z zaključkom študijskega leta, v katerem se izteče obdobje podeljene akreditacije; vlogo za podaljšanje akreditacije mora visokošolski zavod vložiti najmanj leto dni pred iztekom veljavnosti akreditacije (torej štiri leta po preteku).

V nadaljevanju razlage poteka in učinkov zaostritve pogojev za ustanovitev in delovanje zasebnih univerz na podlagi ZVis-K najprej povzemamo, da je bila cezura v primerjavi z letom 1993 izvedena konec leta 2016, konkretno dne 15.12.2016, ko je bil nov zakon uveljavljen. Člen 38. prehodnih in končnih določb zakona je namreč uredil, da izpolnitev pogojev za ustanovitev visokošolskega zavoda iz prvega in drugega odstavka spremenjenega 14. člena agencija (NAKVIS) preveri pri obstoječih visokošolskih zavodih, konkretno pri zasebnih univerzah, pri prvem naslednjem podaljšanju njihove akreditacije.
Za primer takega roka navajamo Novo univerzo in njene članice, ki morajo oddati vlogo za ponovno akreditacijo v roku do 30.09.2019. Kar pomeni, da imajo dve leti in pol časa, da se od zatečenega delovanja na dveh glede mednarodnih klasifikacij neopredeljenih področij (akreditacija iz leta 2008 na podlagi ZVis 1993), ter brez tretjine stalno zaposlenih pedagoških sodelavcev, transformirajo tako, da zadostijo novim pogojem zakona. V nadaljevanju bomo na tem primeru primerjali zatečene pogoje delovanja iz leta 1993 s pogoji, ki jih je brez prehodnih razvojnih stopenj in brez razumnega roka za njihovo izpolnitev uvedel zakonodajalec po 23 letih učinkovanja ZVis 1993 za zasebne univerze. Poskušali bomo dokazati, da je glede zasebnih univerz ZVis- predvsem (a) lex ad personam Universitatis Novae, in (b) da je njegov očitni (ne pa razumni, sorazmerni, legitimni in ustavno skladni) cilj ukinitev (lex liquidationis causae) katerekoli zasebne univerze, ki je ni ustanovila država, oziroma (c) uveljavitev zakonitih pogojev, po katerih je v praksi, učinkovito, in brezprizivno onemogočena ustanovitev katerekoli nove zasebne univerze v Republiki Sloveniji.
Predlog za obravnavo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o visokem šolstvu[49] ne vsebuje nobenih ocen in razlogov, ciljev, načel in podatkov, ki bi pojasnjevali rešitve in razloge za spremembo pogojev za ustanovitev zasebnih univerz glede področij delovanja in glede stalnih zaposlitev iz prvega in drugega odstavka novega 14. člena zakona. Iz obrazložitve predloga zakona tudi niso razvidni nobeni razlogi javne koristi in legitimnih ciljev za predlagane zakonodajne spremembe.
Tudi iz razdelka 5 (prikaz ureditve v drugih pravnih sistemih in prilagojenosti predlagane ureditve pravu Evropske unije) na podlagi ureditev visokega šolstva v Avstriji, Finski, Nizozemski in Danski ni razvidna nobena primerjava, ki bi spodbujala predlagane spremembe oziroma posege v pravice do svobodne gospodarske pobude slovenskih zasebnih univerz. Nasprotno, iz prikazov ureditve Avstrije in Finske je razvidno, da navedeni nacionalni ureditvi visokega šolstva omogočata ustanovitev univerze na “enem ali več znanstvenih ali umetniških disciplinah” (Avstrija[50], Finska[51]).
Omejevalni pogoj, da morajo biti za ustanovitev (zasebne) univerze akreditirani študijski programi na vseh treh stopnjah na vsaj štirih znanstvenoraziskovalnih disciplinah po klasifikaciji Frascati in na vsaj petih izobraževalnih področjih na drugi klasifikacijski ravni Klasius, je nepojasnjen tako na načelni ravni kot tudi pri konkretnih rešitvah, niti niso kakorkoli artikulirani zakonodajalčevi motivi za predlagane spremembe. Zato v pričujoči študiji neobstoječih zakonodajalčevih stališč glede javne koristi, razumnosti rešitev in sorazmernosti sprememb upoštevaje njihovo nujnost in legitimne cilje ne moremo niti osporavati ali navajati njim nasprotne razloge. Lahko pa podamo lastno oceno njihove nerazumnosti, nesorazmernosti in arbitrarnosti glede na kakršnokoli javno korist in katerikoli legitimni cilj urejanja slovenskega visokega šolstva, konkretno zasebnih univerz in njihovih zasebnih članic.
Zakon najprej zahteva izkazano povezanost študijskih programov, ki jih izvaja visokošolski zavod z znanstvenoraziskovalnim, umetniškim oziroma strokovnim delom izvajalcev predmetov, nov drugi odstavek 14. člena ZVis-K pa ureja, da morajo biti za ustanovitev univerze akreditirani študijski programi “na vsaj štirih znanstvenoraziskovalnih disciplinah po klasifikaciji Frascati in vsaj petih izobraževalnih področjih na drugi klasifikacijski ravni KLASIUS”. To pomeni, da tudi v primeru, ko univerza v času uveljavitve sprememb ZVis zadovolji pogoj izobraževalnih področij po Klasiusu, to ne pomeni, da je izpolnila pogoj znanstvenoraziskovalnih disciplin po Frascatiju. Čeprav je torej izpolnila pogoj povezanosti študijskih programov na enem od Klasius-ovih področij prve ravni, ki sovpada z enim od Francati-jevih področij, z ustreznim znanstvenoraziskovalnim delom, bo morala še dodatno akreditirati nove študijske programe, ki bodo izkazovali povezanost s še neizpolnjenimi pogoji akreditiranosti programov na drugih treh Frascatijevih disciplinah. Arbitrarno, nepojasnjeno in nerazumno je torej uvedena vzporedna pogojenost študijskih programov univerze po dveh klasifikacijskih sistemih, ne glede na primarnost akreditacije študijskih programov po izobraževalnih področjih na podlagi Iscedove ali Klasiusove klasifikacije.
Ključno je vprašanje smiselnosti utemeljitve števila in vsebine zahtevanih področij univerze s katerimkoli statističnim klasifikacijskim sistemom. Slednji so ustvarjeni za potrebe mednarodnih in nacionalnih evidenc zatečene ravni naravnega razvoja visokega šolstva, ne pa za državno načrtovanje, usmerjanje in regulacijo taistega. Razvoj znanosti in univerz poganja ustvarjalnost kadrovskih in drugih potencialov akademske sfere same, zato je ne morejo v razvojnem pomenu urejati klasifikacijske sheme, ki jih za potrebe različnih evidenc formulirajo statistični in državni uradniki. Zgrešenost rešitve, da se določeno klasifikacijsko shemo privzdigne na raven veljavnega zakona, dokazuje spremenljivost klasifikacijskih shem, ki jih njihovi oblikovalci nenehno dopolnjujejo glede na lastne analitično-evidenčne potrebe, zakonodajalec jim mora pa slediti, in z njimi sproti “demokratično” in “strokovno” dopolnjevati zakon[52]. Tak postopek ima za svojo neizbežno posledico zmedo pri uporabi sosledij nenehno spreminjajočih se klasifikacijskih shem, in s tem postopno zniževanje ravni pomenske določnosti zakonitih področij zasebne univerze, in s tem pravne varnosti izvajanja njenega izobraževalnega in znanstvenega poslanstva.
Nedoločno je besedilo “na vsaj petih izobraževalnih področjih na drugi klasifikacijski ravni KLASIUS” – ali je pogoj izpolnjen že s petimi področji druge ravni enega področja prve ravni? Ali pa s po enim področjem druge ravni s petih področij prve ravni? Ali so možne kombinacije različnega števila prve in druge ravni? Povsem nepojasnjena je zakonodajalčeva odločitev za konkretno najmanjše število področij, na katerih morajo biti akreditirani študijski programi zasebne univerze: zakaj so potrebna prav 4 Frascatijeva področja, ne pa 1, 2, 3, 5, ali 6 področij? Zakaj 5 področij Klasius, od 10 področij na prvi ravni in številnih z drugih ravni? Zakaj zakon ohranja 3 ISCED-ova in 3 FRASCATI-jeva področja potrebna za ustanovitev “mednarodne zveze univerz” s statusom v Sloveniji akreditirane univerze po ZVis-F[53], in nerazumno večje število področij za katerokoli slovensko nacionalno univerzo, tudi zasebno?

Nepredviden in hiter prehod na novo ureditev področij zasebne univerze

Pregled področij, na katerih so bili akreditirani študijski programi slovenskih državnih in zasebnih univerz na dan uveljavitve ZVis-K z dne 15.12.2016, pokaže, da so vse razen Nove univerze (NU) izpolnjevale spremenjene zahtevnejše pogoje. Prehodne in končne določbe ZVis-K (2016) so uredile, da agencija v treh mesecih od uveljavitve zakona uskladi merila za akreditacijo zavodov in študijskih programov s tem zakonom (6. odst. 41. člena). Tudi vloge za akreditacijo študijskega programa in prvo akreditacijo visokošolskega zavoda so lahko vložile najprej 3 mesece po uveljavitvi tega zakona. Julija 2017 so bila sprejeta nova merila NAKVIS, ki so določala, da je potrebno oddajati elektronske vloge od 20. 9. 2017 dalje, vendar agencija že od uveljavitve novih Meril dalje ni sprejemala novih vlog (skladno z ustnimi navodili). Ker od 20. 9. 2017 dalje sistem agencije ni deloval, je bilo vlaganje novih vlog onemogočeno do 1. 3. 2018. Od 1. 3. 2018 pa do 1. 6. 2018 je bilo oddajanje novih vlog ponovno omogočeno na prejšnji (ne-elektronski papirnati) način.[54] V povzetku to pomeni, da je univerza lahko na podlagi novih vlog začela dopolnjevati svoja področja šele s 1.3.2018, in imela čas za uspešno dokončanje postopkov akreditacije do 30.9.2019, torej v času dobrega poldrugega leta (19 mesecev), ko je dolžna oddati vlogo za ponovno akreditacijo skladno z novimi pogoji.
Pri tem je nujno upoštevati, da je uspešnost akreditacijskih postopkov v razumnih rokih do uvedbe postopka ponovne akreditacije negotova zaradi nejasnosti in pomenske nedoločnosti zahtev glede »akreditiranih študijskih programov na vseh treh stopnjah na vsaj štirih znanstvenoraziskovalnih disciplinah po klasifikaciji Frascati in vsaj petih izobraževalnih področjih na drugi klasifikacijski ravni KLASIUS«, kar omogoča arbitrarno in samovoljno tolmačenje te zahteve. To pomeni, da je zasebna univerza v položaju, ko se ne ve, kaj sploh se od njih zahteva, na kakšen način lahko zadostijo izpodbijanemu pogoju iz 14. člena ZVis, in kako bo ta pogoj v postopku ponovne akreditacije pristojni organ razlagal. Njegovo ravnanje je torej za pobudnike nepredvidljivo. Takšna predvidljivost, ki mora izhajati iz zakonskih norm za naslovljence, pa je ena temeljnih zahtev načela jasnosti in določnosti, katerega namen je med drugim tudi preprečiti samovoljno odločanje o pravicah obveznostih in pravnih koristih posameznikov in drugih oseb.

Poseg v pravico do obstoja zasebne univerze

Sklepno ugotavljamo, da leta 2016 uveljavljena zakonska določba o zahtevanih področjih delovanja zasebne univerze ne zasleduje javne koristi, presega ustaljen način uporabe zakona, ne izpolnjuje preizkusa razumnosti ureditve, ne zasleduje nobenega legitimnega cilja, in je omejujoča do te mere, da posega v samo bistvo pravice zasebne univerze do svobodne gospodarske pobude. Dejansko pomeni odvzem akreditacije in s tem ukinitev obstoja zasebne univerze.
Za prehod na novo ureditev pogojev ustanovitve in delovanja zasebne univerze zakon v prehodnih in končnih določbah ne omogoča uvedbe in dokončanja novih akreditacijskih postopkov v razumnem roku skladno z zahtevami 2. člena Ustave o pravni predvidljivosti in varnosti. Še več, v povezavi z nepredvidenimi motnjami v delovanju agencije je napoved neizpolnjevanja novih pogojev očitna in predvidljiva z visoko stopnjo verjetnosti. Posledično je potrebno računati z derogacijo same pravice do obstoja zasebne univerze. Iz vsej navedenih razlogov predlagamo, da Ustavno sodišče ali zakonodajalec sam izpodbijano določbo 14. člena ZVis 2016 oziroma ZVis-K razveljavi zaradi njene neskladnosti z 2. in 74. členom Ustave.

PRAVICA ZASEBNE UNIVERZE DO SKLEPANJA POGODB O ZAPOSLITVI

Najmanj tretjina zaposlenih za poln delovni čas

Peta (5) alineja 1. odst. 14. člena ZVis (pogoji za ustanovitev zavoda) ureja, da “so zagotovljeni visokošolski učitelji, znanstveni delavci, visokošolski sodelavci in drugi strokovni sodelavci, potrebni za izvedbo študijskega programa, pri čemer mora biti v kadrovskem načrtu izkazano, da bo imela univerza za izvajanje vsakega letnika univerzitetnega študijskega programa zaposlenih najmanj tretjino visokošolskih učiteljev za poln delovni čas oziroma temu ustrezen obseg zaposlitev za krajši delovni čas od polnega”.
Pričujoča ustavnopravna analiza predlaga, da Ustavno sodišče ali zakonodajalec sam ocenita ustavnost te določbe Zakona o visokem šolstvu glede na ustavno varstvo zasebnih univerz in njihovih članic na podlagi 74. člena Ustave in širše v okviru tržnega ustavnega prava RS in EU. Po mnenju aktualne študije gre v obravnavanem primeru tudi za poseg v pravico do zasebne lastnine (33. člen Ustave), predvsem v smislu lastninske pravice kot temelja svobode na premoženjskem področju. Avtorji Komentarja Ustave namreč poudarjajo, da 33. člen Ustave varuje lastninsko pravico kot enega od odrazov svobode posameznika v skupnosti, in da je povezana z varstvom vseh pravic, ki pomenijo uresničevanje človekove svobode na premoženjskem področju, torej tudi s svobodno gospodarsko pobudo[55]. Ob tem je potrebno upoštevati tudi posebne pravice ustavnega univerzitetnega prava, saj so na konceptualnem presečišču ustavnega varstva tega širše razumljenega spektra pravic zasebnih univerz in njihovih zasebnih članic priznane specifične pravice do svobode ustanovitve, samoorganizacije in pogodbene svobode zasebnih subjektov[56], opredeljeno je celovito ustavno varstvo zasebnih univerz na podlagi ustavnega prava RS. Glej točke 53-55 te pobude.

Javna korist in sorazmernost določb o kvotah zaposlovanja

Ustava v prvem odstavku 74. člena določa, da je gospodarska pobuda svobodna, v drugem stavku drugega odstavka tega člena pa, da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo. Zakonodajalec torej lahko pravico do svobodne gospodarske pobude omeji, če to zahteva javna korist. Iz dosedanje ustavno-sodne presoje je razvidno, da zakonodajalčeva svoboda pri omejevanju te pravice ni absolutna in neomejena. Tudi v tem primeru zakonodajalca veže splošno ustavno načelo sorazmernosti, ki mu dovoljuje, da ustavno pravico omeji le toliko, kolikor je zaradi varovanja javne koristi, zaradi katere je ustavno dopustno poseči v pravico, vanjo treba poseči. Zato mora pri uzakonitvi omejitve zakonodajalec izbrati tak ukrep, ki bo zagotovil učinkovito varstvo javne koristi in hkrati kar najmanj posegel v ustavno pravico (tako v odločbah Ustavnega sodišča št. U-I-163/05 z dne 27.10.2005 in št. U-I-212/03 z dne 24.11.2005).
Obveznost zaposliti določeno število visokošolskih učiteljev, ki jo osporavana določba 5 alineje 1. odst. 14. člena ZVis nalaga visokošolskim zavodom, nedvomno pomeni omejitev svobodne gospodarske pobude. Zato je potrebno presoditi, ali za takšno ureditev obstaja javna korist in ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti. V predlogu ZVis-K, ki je uzakonil minimalne kvote glede zaposlovanja visokošolskih učiteljev, ni lahko najti odgovora na vprašanje, katero konkretno javno korist je želel zakonodajalec zavarovati z obravnavanim omejevanjem svobodne gospodarske pobude; edino, kar je predlagatelj zakona oziroma zakonodajalec v zvezi s tem ponudil, je splošno in pavšalno sklicevanje na zagotavljanje kakovosti dela in odličnosti visokošolskih zavodov[57]. Po mnenju pričujoče študije tovrstno splošno sklicevanje zakona ne vzdrži resne presoje, saj bi tovrsten poseg v ustavno varovane pravice visokošolskih zavodov terjal tehtnejšo presojo zakonodajalca in opredelitev konkretnih javnih koristi, zaradi zavarovanja katerih je poseg potreben. Če je iz predloga zakona na vsebino javne koristi, ki jih je zakonodajalec želel zavarovati, še mogoče sklepati, pa zakonodajalec ni ponudil nobenega oprijemljivega dejstva glede stanja v praksi, ki bi nakazovalo na nujnost tovrstnega ukrepanja. Zakonodajna rešitev je bila pripravljena brez upoštevanja ugotovitev stroke, zaradi česar ni razumna, sorazmerna ter prekomerno posega v položaj zasebnih visokošolskih zavodov.
Po testu sorazmernosti mora iti v primeru posega zakonodajalca v ustavne pravice za nujno sredstvo. Po mnenju avtorjev Komentarja Ustave[58] je sredstvo potrebno oz. nujno, če zakonodajalec ni imel na izbiro drugega enako učinkovitega sredstva, ki ne bi omejevalo temeljnih svoboščin ali pa bi jih omejevalo na manj občutljiv način (načelo najmilejšega oz. najmanj obremenjujočega sredstva). Ukrep mora biti utemeljen s ciljem, in sicer tako, da v najmanjši možni meri vpliva na pravice in interese prizadetih subjektov«. Podobno tudi Ustavno sodišče v odločitvi U-I-137/93 pravi: »Zakonodajalčevi posegi oziroma zakonske rešitve pa morajo biti v skladu z načelom sorazmernosti primerni in neogibno potrebni za dosego zakonodajalčevega cilja«. V obravnavanem primeru se upravičeno postavlja vprašanje in dvom o resnični nujnosti zakonsko predvidenih kvot minimalnega števila zaposlenih visokošolskih učiteljev, še zlasti za polni delovni čas. Sredstvo določanja obveznih minimalnih kvot namreč ni neogibno potrebno sredstvo za zagotavljanje zgoraj navedenega cilja kakovosti visokošolskega izobraževanja, saj ima zakonodajalec na voljo številne druge – milejše ukrepe, s katerimi je mogoče v istem obsegu doseči omenjeni cilj. Ob tem je potrebno poudariti, da je ZVis vse od sprejetja v letu 1994 dalje in vse do sprejetja izpodbijane ureditve z novelo ZVis-K v letu 2016 glede kadrovske strukture visokošolskega zavoda določal le, da mora imeti zavod zagotovljene visokošolske učitelje, ki so potrebni za izvedbo programa, medtem ko zakon ni predpisoval ne pogodbenega načina, na katerega je potrebno učitelje zagotoviti, ne njihovega minimalnega števila. Navedeno je povsem logično, saj so zagotavljanju kakovosti dela visokošolskih učiteljev v zakonu namenjeni drugi mehanizmi (v prvi vrsti zahteva po ustrezni področni usposobljenosti ter izvolitev visokošolskega učitelja v naziv), ki jih zakon tudi danes še vedno opredeljuje. V predlogu ZVis-K zakonodajalec ni predstavil prav nobenih stvarnih razlogov ter posledično ni utemeljil, zakaj je po več kot 20 letih potrebna uvedba strožjih ukrepov, ki bistveno bolj posegajo v pravni položaj pobudnikov.

Kakovost visokošolskih storitev in pogodbene oblike zaposlitve

Zakon kot dokaz kakovosti v visokem šolstvu zahteva kvoto redno zaposlenih učiteljev na univerzi, pri čemer zakonodajalec ni pojasnil, strokovnih podlag za tovrstno sklepanje; uvedba obveznega zaposlovanja za polni delovni čas je tako v celoti arbitrarna. Kvota redno zaposlenih učiteljev ni in ne more biti dokaz kakovosti v visokem šolstvu. Slovenska zakonodaja omogoča različne oblike dela (delo po avtorski pogodbi, podjemni pogodbi, prostovoljno delo, redna zaposlitev, delna zaposlitev itd.). Zgolj sama pogodbena oblika sodelovanja z visokošolskimi učitelji ne zagotavlja večje kakovosti izobraževanja; visoko kvaliteto izvajanja študijskih programov je mogoče zagotoviti tudi na podlagi sodelovanja v okviru pogodb civilnega prava z učitelji z ustreznimi habilitacijskimi nazivi. V vseh navedenih primerih (torej tako npr. v primeru sklenitve delovnega razmerja kot tudi pogodbe civilnega prava) gre zgolj za drugačno obliko (formo) sodelovanja med visokošolskim učiteljem in visokošolskim zavodom oziroma za ureditev njunega obligacijsko-pravnega razmerja. Po drugi strani sama vsebina tega razmerja vselej ostaja enaka – visokošolski učitelj nastopa kot nosilec izobraževalnega, umetniškega in raziskovalnega programa, ki se izvaja v okviru visokošolske dejavnosti, ki jo izvaja visokošolski zavod. Na kateri pravni podlagi je visokošolski učitelj angažiran, z vidika zagotavljanja kakovosti študija ni odločilno. Navedeno potrjujejo tudi ugotovitve strokovnjakov v postopku podaljšanja akreditacije Evropske pravne fakultete Nove Univerze v letu 2014. Tako je skupina strokovnjakov ugotovila, da »dejstvo, da so učitelji večinoma zunanji pogodbeni sodelavci ne vpliva na njihovo dosegljivost in odzivnost, tako da študentje ne zaznavajo težav v komunikaciji.« Poleg tega je skupina strokovnjakov ugotovila, da »so učitelji uveljavljeni strokovnjaki in znanstveniki na svojih področjih ki tudi po mnenju študentov zagotavljajo visoko kakovost posredovanja znanj in veščin, pri tem pa študentom posredujejo tudi svoje izkušnje iz prakse in jih vključujejo v raziskovalno in strokovno delo.« Glede stika med visokošolskimi učitelji in študenti je ista skupina strokovnjakov ugotovila, da »iz podatkov in razgovorov s študenti izhaja, da se pedagoški proces, kljub temu, da učitelji niso zaposleni na EPF, izvaja skladno z načrtom, v planiranem obsegu in dinamiki.[59]
Tudi akademsko osebje, ki z visokošolskim zavodom sodeluje na podlagi pogodb civilnega prava, pomembno in vsaj v enaki meri kot zaposleno osebje prispeva h kakovosti akademskega dela. Prednost pogodbenega angažiranja učiteljev je v aplikativni znanstveni usmerjenosti, ki jo omogočajo profesorji s svojim kariernih udejstvovanjem na različnih (praktičnih) področjih ter delovanjem v praksi (Npr. vrhunski kirurg, ki je redno zaposlen v kliničnem centru ter dopoldne operira najtežje primere, popoldne svoja praktična znanja deli študentom na visokošolskem zavodu, s katerim ima sklenjeno podjemno pogodbo). Poleg tega tovrstni način sklepanja pogodb krepi mobilnost poučevanja in raziskovanja, torej pojavnost enega učitelja ali sodelavca na večih visokošolskih zavodih, omogoča spoznavanje različnih skupin študentov, spoznavanje različnih kolektivov in sistemov vrednotenja pedagoškega in raziskovalnega dela, predvsem pa z raziskovanjem v različnih raziskovalnih skupinah povezovanje znanja. Nasprotno, obveznost redne zaposlitve učiteljev za (zasebne) visokošolske zavode predstavlja tudi odmik od pridobivanja strokovnjakov iz prakse, s čimer se dejansko slabi kakovost in širina študija, krni svoboda akademskega znanstvenega ustvarjanja, zaradi česar gre tudi za poseg v 57. in 58. člen Ustave.
Kvote zaposlovanja visokošolskih učiteljev predstavljajo očiten in prekomeren poseg v svobodo zasebnih visokošolskih zavodov, saj jih omejuje pri njihovi svobodi določanja lastnega kadrovskega načrta. Tovrstno omejevanje kadrovske strukture (zasebnih) visokošolskih zavodov predstavlja neposredno poseganje države v finančno konstrukcijo in poslovanje visokošolskih zavodov ter poseg v njihovo pogodbeno svobodo, posledično pa omejitev pri uresničevanju njihovih ciljev podjetniškega delovanja. Obveznost zaposlovanja visokošolskih učiteljev predstavlja veliko finančno breme in postavlja pod vprašaj finančno vzdržnost poslovanja zasebnih visokošolskih zavodov. Tako je npr. na podlagi izpodbijane zakonske določbe pobudnik NU, FDŠ zavezan redno zaposliti 2 docenta, 2 redna in 2 izredna profesorja, strošek zaposlitve na letni ravni ob upoštevanju povprečnih plač na NU, FDŠ pa znaša 253.212 EUR. Glede na višino prihodkov iz naslova koncesij in tržnih dejavnosti v višini 195.466,00 EUR tako skupni strošek plač na letni ravni za kar 57.666,00 EUR presega prihodke visokošolskega zavoda; omenjena izguba bi lahko ogrozila nadaljnje delovanje zavoda oziroma bi zavod prisilila k nižanju plač, kar bi neizbežno rezultiralo v slabšem kadru in s tem nižji kvaliteti izobraževanja. Podobna nevzdržna situacija je zaradi izpodbijane zakonske določbe nastopila tudi pri ostalih pobudnikih ter drugih zasebnih visokošolskih zavodih.
Izpodbijana zakonska ureditev pa je v nasprotju tudi s prvim in tretjim odst. 74. člena Ustave, ker nedopustno omejuje konkurenco na trgu in onemogoča pošten konkurenčen boj med javnimi in zasebnimi visokošolskimi zavodi, saj slednje postavlja v konkurenčno slabši položaj. Tretji odstavek 74. člena Ustave se glasi: “Prepovedana so dejanja nelojalne konkurence in dejanja, ki v nasprotju z zakonom omejujejo konkurenco.« Omenjena ustavna določba varuje zasebne visokošolske zavode pred pretiranimi in prestrogimi posegi države, ki bi monopolizirali državne univerze. Po prepričanju pričujoče študije predstavlja neprimerno vmešavanje države na trg s tem, ko ustvarja nerazumne pravne ovire za vstop zasebnih visokošolskih zavodov na trg in njihovo finančno vzdržno poslovanje, ter favorizira nekatere udeležence na trgu, ki so bili ustanovljeni s strani države. Postavljanje nemogočih pogojev, ki jih ob financiranju iz proračuna lahko zagotovijo le državne univerze, hkrati pa sprejetje predloga, da morajo enake pogoje izpolnjevati tudi osebe zasebnega prava, pomeni tako kršitev14. in 74. člena Ustave RS ter evropskih pravil o konkurenci, ki predstavljajo temeljni steber EU.
Zgoraj opisani prekomerni posegi zakonodajalca v ustavno pravico do svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave) visokošolskih zavodov ne prestanejo t.i. strogega testa sorazmernosti, zaradi česar prihaja tudi do kršitve načel pravne države (2. člen Ustave). V obravnavanem primeru niso izkazani upravičeni razlogi za vzpostavitev strožjih pogojev glede minimalnega števila in oblike zaposlitve visokošolskih učiteljev v zasebnih visokošolskih zavodih ter ne nujnost in sorazmernost za omejevanje svobodnega podjetništva z izpodbijano ureditvijo.

SKLEPNO

Sklepno pričujoča študija predlaga, da pristojni organi Republike Slovenije ocenijo ustavnost problematiziranih in osporavanih določb Zakona o visokem šolstvu, ugotovijo njihovo skladnost ali neskladnost z Ustavo, ter odločijo, ali naj se določba razveljavi, zgolj ugotovi njena neskladnost z Ustavo, ali pa naj se sprejme interpretativna odločba, s katero bi se odločilo, katera od več možnih razlag določbe je ustavno skladna:

Po mnenju pričujoče študije je določba 10. člena Zakona o visokem šolstvu (pravna subjektiviteta univerze in članic) v neskladju z načelom pravne države iz 2. člena Ustave, kolikor je pomensko tako nedoločna, da vodi do različne in arbitrarne razlage in uporabe, v škodo pravic zasebnih univerz. Zato naj se določi način razlage in uporabe te določbe, ki je skladen z ustavnimi položaji zasebnih univerz na podlagi njihovih pravic do svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave), svobode znanosti in izobraževanja (57. in 59. člen Ustave), do združevanja (42. člena Ustave) in do splošne svobode ravnanja (35. člena Ustave).
Prva poved drugega odstavka 14. člena ZVis (pogoji za ustanovitev zasebne univerze glede izobraževalnih področij) ni skladna s pravicami zasebnih univerz iz 74. člena Ustave. Predlaga se njena razveljavitev.
Enakega mnenja je pričujoča študija glede pete alineja prvega odstavka 14. člena ZVis (pogoji za ustanovitev zavoda glede števila zaposlenih za polni delovni čas). Zato se predlaga ugotovitev neskladnosti navedene določbe s 74. členom Ustave ter njena razveljavitev.
Določba 78. člena (razpolaganje s presežki) Zakona o visokem šolstvu je po mnenju študije prav tako neskladna z ustavo in se vsled tega predlaga njena razveljavitev.

[1] Tč. 31-33, U-I-34/94.

[2] To sta EMUNI, ki so jo ustanovile štiri državne univerze, ena domača (UM) in tri tuje, ter UNG, ki sta jo ustanovili dve občini ter dva javna zavoda (IJŠ in RC SAZU).

[3] NU, katere edini ustanovitelj je IČP, d.o.o.

[4] V pravni doktrini je zaslediti stališča, da je pravna narava zavoda (zasebna/javna) odvisna od ustanovnega akta. Javnopravni subjekti lahko ustanovijo javne zavode z javno-pravnim aktom (zakonom, odlokom ali drugim formalnopravnim aktom o ustanovitvi), ni pa statusno-pravnih omejitev, da ne bi mogli ustanoviti tudi zavoda z zasebnopravnim statutom. Pravna ureditev in pravna praksa sta nedorečeni: ZZ ne določa omejitve pri ustanavljanju zasebnih zavodov, t.j. da bi te lahko ustanovile le pravne osebe zasebnega prava. V praksi so znani primeri, ko so občine ustanovile zasebne zavode, ki so bili namenjeni izvajanju pridobitne dejavnosti. Do tega vprašanja se je v svojem mnenju opredelila tudi KPK, ki je med postopkom pridobila mnenje Službe Vlade RS za lokalno samoupravo in regionalno politiko. Mnenje SVLSRP sicer ni javno objavljeno, iz povzetka na strani KPK pa sledi, da občina upoštevaje 3. člen ZZ ne more ustanoviti zasebnega zavoda. Tudi Računsko sodišče je v svojem revizijskem poročilu menilo, da je občina z ustanovitvijo zasebnega zavoda kršila določbo 67. člena Zakona o javnih financah, ki ureja splošna pravila glede finančnega premoženja države in občin ter določa, da so finančno premoženje po tem zakonu denarna sredstva, terjatve, dolžniški vrednostni papirji ter delnice in deleži na kapitalu pravnih oseb in druge kapitalske naložbe v pravne osebe (1. odstavek 67. člena ZJF) ter da lahko občina za opravljanje javnih služb in dejavnosti v javnem interesu občinsko premoženje organizira v obliki javnih zavodov, javnih gospodarskih zavodov, javnih podjetij, javnih skladov in agencij (2. odstavek 67. člena ZJF). Računsko sodišče je menilo, da je v konkretnem primeru občina kršila 1. in 2. odstavek 67. člena ZJF, saj sredstva, ki jih je zagotovila zasebnemu zavodu, nimajo narave kapitalske naložbe po prvem odstavku 67. člena ZJF, občina pa svojega premoženja tudi ni organizirala v eni izmed oblik, ki jih določa drugi odstavek 67. člena ZJF. Glede na navedeno se zdi, da pravna praksa ne preprečuje ustanavljanja zasebnih zavodov s strani pravnih oseb javnega prava, zlasti dokler registrska sodišča tovrstno prakso dopuščajo s tem, da vpisujejo v sodni register tudi zavode, ustanovljene s strani občin in drugih subjektov javnega prava, v konkretnem primeru tudi zasebne univerze.

[6] ZVis 1993 je v 6. členu (avtonomija visokošolskih zavodov) urejal, da delujejo po načelih avtonomije visokošolski zavodi, torej vse vrste visokošolskih zavodov, ki jih je našteval 2. člen zakona (fakultete, umetniške akademije in visoke strokovne šole). Določba 58. člena Ustave se glasi: “(1) Državne univerze in državne visoke šole so avtonomne. (2) Način njihovega financiranja ureja zakon.” V osnutku Ustave se je določba o univerzitetni avtonomiji glasila “Univerze in druge visoke šole…”, iz česar lahko sklepamo, da je z izrazom “in državne visoke šole” mišljeno “in druge državne visoke šole”, povedano z besedami iz kasnejšega Zakona o visokem šolstvu (1993), pa so to “drugi visokošolski zavodi” oziroma natančneje, v sedanjem razlagalnem okviru, “drugi državni visokošolski zavodi”. Na podlagi povedanega pa ostaja odprto vprašanje razlage, ali sintagma “drugi državni visokošolski zavodi” obsega vse tri, glede članstva v univerzi relevantne vrste VZ: članice univerze, pridružene članice univerze in samostojne visokošolske zavode. Sicer pa je vsaka od teh treh kategorij po svojem ustanoviteljskem oziroma lastninskem statusu lahko zasebna, državna, “zasebno-državna” ali v mešani javno-zasebni lasti.

[7] O tem glej v: Janez Jerovšek, “Slovenska univerza včeraj, danes, jutri”, v: Prispevki za slovenski nacionalni program, Nova revija, številka 57, leto 1987, str. 175-194; Peter Jambrek, “Ustava in slovensko narodno vprašanje”, v: Gradivo za slovensko ustavo, Ljubljana: Časopis za kritiko znanosti, št. 108, april 1988, str. 18-43.

[8] Ustava in ZVis ne pojasnjujeta ali je morebiti šteti za državne tudi univerze, ki jih ni ustanovila Republika Slovenija, temveč kaka druga oseba javnega prava, na primer občina ali javni zavod. Spregledata tudi možnost univerze v mešanem lastništvu države in zasebnega ustanovitelja in vprašanje prevladujočega vpliva te ali one kategorije ustanovitelja. Civilno pravo dopušča, da subjekti javnega prava ustanovijo zasebno pravno osebo na podlagi ustreznega akta o ustanovitvi – ne pa z odločbo organa. V teh primerih je upoštevno, da je tako nastala oseba zasebnega prava, ki jo obvladujejo osebe javnega prava, na primer Republika Slovenija, občine, mestne občine ali javni zavodi. Primer tako obvladovane “zasebne” univerze sta UNG in EMUNI, deloma pa tudi univerze, ki bi bile v mešani zasebno-javni lasti.

[9] Ta razlog v odločbi US ni nosilni, ampak je obiter dictum v konceptualnem razdelku III (b) (33), ki pojasnjuje pojem avtonomnosti in odgovarja na vprašanje, ki si ga je zastavilo US samo. V razdelku A. I med navedbami udeležencev ni v nobeni navedbi problematizirano razmerje med avtonomijo državnih in zasebnih univerz.

[10] Kar preseneča že zaradi samega bistva na tem mestu zastavljenega vprašanja o statusu zasebnih visokošolskih zavodov, pa tudi spričo siceršnjega ustavnosodnega komentiranja Zakona o zavodih, ki skupaj z ZVis ureja tudi tržno in gospodarsko izvajane izobraževalne storitve proti plačilu. Tudi Avblja odgovor US ne prepriča: “Država ima obveznost, da ne preprečuje posameznikom ali pravnim osebam ustanavljati in upravljati šol tudi za pridobitev visokošolske izobrazbe. (U-I-34/94, Ur. l. 18/98, tč. 39). US je sicer zapisalo, da je pravna podlaga za pravico ustanavljanja zasebnih univerz splošna osebnostna pravica iz 35. člena ustave, ki zagotavlja svobodo ravnanja. 74. člen naj ne bi bil prava ustavna podlaga, ker pri ustanavljanju zasebnih univerz ne gre za gospodarsko pobudo. Tako stališče ni najbolj prepričljivo, saj lahko zasebna univerza nedvomno prav na temelju 74. člena opravlja tudi storitve na trgu. Hkrati je določba 35. člena ustave preveč splošna za pravno podlago ustanavljanja zasebnih univerz in se kot mnogo bolj primerna ponuja določba 42. člena ustave, ki vsakomur zagotavlja svobodo zbiranja in združevanja” (Matej Avbelj, Komentar ustavne določbe o avtonomiji univerze v KURS, Nova univerza, 2019).

[11] Od leta 1998, ki je bila izdana pravkar komentirana odločba US, do datuma sedanje študije o (ne)ustavnosti ZVis je preteklo že več kot dvajset let. V tem času se je povsem spremenila struktura slovenskega visokega šolstva, tudi glede na razmerje med državnim, javnim in zasebnim. Za razlago in uporabo je na razpolago bistveno zajetnejši obseg ustavno-sodnega prava univerze, tudi ustavno-pravno raziskanega in komentiranega. Ključna se zdi vedno večja oddaljenost ustavnopravnih zatečenih percepcij o ureditvi samoupravnih interesnih skupnosti “družbenih dejavnosti” iz bivšega nedemokratičnega ustavnega sistema, in ne nazadnje, celovita integracija slovenskega prava v pravo EU na podlagi načela primarnosti slednjega. Pravna znanost od leta 2003 dalje že 15 let spremlja in komentira evropske ureditve na podlagi ustreznih določil Temeljnih pogodb, direktiv EU ter sodba SEU o storitvah, vključno izobraževalnih in visokošolskih.

[12] Pričujoča študija pri razlagi prava EU o storitvah in njegovi aplikaciji na pravno ureditev v RS povzema in se opira na razlogovanja US v precedenčni odločbi U-I-194/17-21 z dne 15.11.2018. Glej tudi: Odločba št. U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014 (Uradni list RS, št. 54/14, in OdlUS XX, 27), 22. točka obrazložitve; odločba Ustavnega sodišča št. Up-105/13 z dne 23. 1. 2014 (Uradni list RS, št. 14/14, in OdlUS XX, 31), 8. točka obrazložitve. Ustavno sodišče je tudi ugotovilo, da se v Republiki Sloveniji za izvajanje “negospodarske javne službe” ustanavljajo javni zavodi po 3. členu ZZ (op. 15. ,U-I-194/17-21).

[13] Analogno z uporabo izraza zasebniki kot ga je uvedlo Ustavno sodišče v odločbi U-I-194/17-21 za izvajalce (“ponudnike”) zasebne, tudi koncesionirane, zdravniške dejavnosti.

[14] Pričujoča študija obravnava, passim, status zasebnih visokošolski zavodov, tudi univerz in njihovih članic, ki jih deloma ali v celoti obvladujejo osebe javnega prava. Stvar konkretne presoje Ustavnega sodišča je, ali bo tudi v primeru zasebnega visokega šolstva upoštevalo (kot je to storilo v primeru zasebnikov na področju zdravstva), da javna oblast pri izvrševanju javne visokošolske službe neposredno sodeluje prek javnih zavodov, ne pa prek večinske udeležbe v zasebnih VZ, ki pridobivajo koncesije. Čeprav so zasebniki s koncesijo po ZZDej praktično vedno v lasti oseb zasebnega prava (U-I-194/17-21), pa temu ni povsem tako tudi v primeru zasebnih VZ in konkretno zasebnih univerz.

[15] Direktiva 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o storitvah na notranjem trgu (UL L 376, 27. 12. 2006 – v nadaljevanju Direktiva o storitvah).

[16]Obvestilo Komisije o pojmu državne pomoči po členu 107(1) Pogodbe o delovanju Evropske unije, (2016/C 262/01), tč. 28-32. Tako je Sodišče Evropske unije v preteklosti že razsodilo, da pouk, ki ga izvajajo izobraževalne ustanove, ki se pretežno financirajo iz zasebnih sredstev, zlasti od učencev in njihovih staršev, pomeni gospodarsko storitev v smislu 50. člena PES (sedaj 56. člen PEU), cilj, ki ga zasledujejo te ustanove, pa je dejansko v tem, da ponujajo storitev za plačilo. Bistvena značilnost plačila je namreč v okoliščini, da gre za gospodarsko protidajatev za zadevno storitev. Smiselno enako plačljive storitve (zasebnih) visokošolskih zavodov obravnava tudi Evropska komisija ter jih ločuje od javnih izobraževalnih storitev, v pretežni meri financiranih iz proračuna.

[17] Uvodno navaja Direktiva o storitvah tudi naslednje razloge za urejanje storitev na ravni EU: na področju storitev prevladujejo v EU mala in srednja podjetja (MSP) (1), Direktiva omogoča potrošnikom dostop do večje izbire storitev po konkurenčnih cenah (4), njen namen je vzpostavitev notranjega trga storitev in pri tem ohraniti pravo ravnvesje med odpiranjem trga in ohranjanjem javnih storitev (4), Direktiva predstavlja splošen pravni okvir, ki se uporablja za najrazličnejše storitve in hkrati upošteva posebnosti vsake vrste dejavnosti (7).

[18] Tudi pričujoča študija odpira vprašanje pravice do samoorganizacije in pravne subjektivitete slovenskih zasebnih univerz kot povezave zasebnih članic in pridruženih članic univerze.

[19] Merila za inštitucionalno in programsko akreditacijo NAKVIS zahtevajo izpolnitev pogoja predvidenega in glede na stvarne prognoze načrtovanega števila zaposlitev oziroma delovnih mest za diplomante konkretnega programa ali fakultete.

[20] ZVis ureja tudi to vprašanje kot pogoj za ustanovitev in delovanje zasebne univerze, ko zahteva vsaj eno tretjino polno zaposlenih pedagoških sodelavcev na univerzitetnih programih zasebne univerze.

[21] Več o tem glej v: A. Gideon, Higher Education Institutions in the EU: Between Competition and Public Service, Legal Issues of Services of General Interest, DOI 10.1007/978-94-6265-168-5-2 (T.M.C. Asser Press and the author 2017).

[22] Glej sodbi SEU v zadevah Wirth (C-109/92 in Humberl (C-263/86). Relevantna navedba iz Wirth: “Under the first paragraph of Article 60 of the Treaty, the chapter on services covers only services normally provided for remuneration. The essential characteristic of remuneration, which lies in the fact that it constitutes consideration for the service in question, is absent in the case of courses provided in an establishment of higher education which is financed out of public funds and where students pay only enrolment fees. Conversely, courses given in an establishment of higher education which seeks to make an economic profit and which is financed essentially out of private funds, particularly out of payments made by students or their parents, do constitute services within the meaning of Article 60 of the Treaty.“

[23] Glej točko 14. odločbe U-I-194/17-21, z dne 15.11.2018, mutatis mutandis.

[24] V univerzo se lahko vključijo kot pridružene članice samostojni visokošolski in drugi zavodi (12. člen ZVis). Fakultete in umetniške akademije, ki so bodisi zasebni ali državni oziroma javni visokošolski zavodi, in visoke strokovne šole se lahko ustanovijo kot samostojni visokošolski zavodi in so pravne osebe (11. člen ZVis). V doktrini in v upravno-pravni praksi ni sporno, da samostojni VZ tudi po pridružitvi univerzi ohranijo pravno subjektiviteto.

[25] Glej sodni register in AJPES.

[26] Kar ni skladno z zahtevo ZZ, da morajo biti zasebni zavodi pravne osebe. Če je UNG v resnici zasebni VZ in morajo biti torej njegove članice fakultete, in ker so fakultete po ZVis VZ, potem logično sledi, da fakultete, članice UNG ne morejo biti “organizacijske enote” UNG, ampak zasebni VZ s pravno osebnostjo, ustrezno vpisani tudi v sodni register in v AJPES.

[27] Pogojno v pomenu dveh pogojev pomenske nedoločnosti določbe: (a) da je ni možno pojasniti z ustaljenimi metodami pravne razlage, ter (b) da ustvarja možnost (v pričujočem primeru tudi objektivno obstoječe in sodno dokazano empirično dejstvo) različne in arbitrarne razlage državnega organa (MIZŠ), ki posega v pravice.

[28] Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Marjana Pavčnika k Odločbi št. U-I-181/16 z dne 15.11.2018, ki se mu pridružuje sodnik dr. Matej Accetto.

[29] Glej točko 14. Odločbe U-I-194/17-21, z dne 15.11.2018, mutatis mutandis.

[30] Odločba MIZŠ, s katero je organ iz pravno nepravilnega razloga, torej nezakonito, zavrnil izvršitev sodbe Upravnega sodišča, izpolnjuje “strogi test arbitrarnosti” akta države, kakršnega (bi lahko rekli), pogojuje ustavno-sodni kriterij nejasnosti in pojmovne nedoločnosti predpisa. Konkretni primer odločbe MIZŠ sproža torej tudi vprašanje dna, do katerega se uspe spustiti arbitrarnost organa, dna, za katerega pa je iz previdnosti potrebno dopustiti, da bo nanj še vedno potrkal kdo od spodaj navzgor. Navedeno izkazuje, da je določba 10. člena ZVis v neskladju z načelom jasnosti in določnosti pravnih predpisov iz 2. člena Ustave. Zakon mora v temelju sam urediti vsebino, ki naj bo predmet predpisa, tako da je pravnemu subjektu njegov položaj znan oziroma predvidljiv že na podlagi zakona.

[31] Javna oblast pri izvrševanju javne visokošolske službe neposredno sodeluje prek javnih zavodov – univerz, katerih ustanovitelj je bodisi Republika Slovenija ali pa drugi subjekti javnega prava kot so občine, mestne občine, javni zavodi in drugi, ki ustanovijo javne ali zasebne VZ. Nekatere visokošolske zavode v Republiki Sloveniji so soustanovili zasebni ustanovitelji skupaj z državo ali/in drugimi javno-pravnimi subjekti v soustanoviteljstvu. Drugače povedano, nekateri visokošolski zavodi, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, so izključno v lasti oseb zasebnega prava, drugi pa so deloma v lasti oseb javnega in zasebnega prava. Pravice iz svobodne gospodarske pobude na podlagi 74. člena Ustave varujejo določen visokošolski zavod kolikor in v delu, ki ga obvladujejo osebe zasebnega prava.

[32] Že na tem mestu opozarjamo, da se ureditev univerze v ZVis po našem razumevanju sklada z določbo o “skupnosti zavodov za opravljanje skupnih zadev” iz ZZ. V ureditvi ZGD pa so ekvivalenti take skupnosti zavodov koncerni (pogojno tudi holdingi) kot povezave pravno samostojnih gospodarskih družb, povezanih z namenom, da uresničujejo skupen cilj. Mimogrede, računovodstva samostojnih in zasebnih visokošolskih zavodov, ki se združujejo v zasebno univerzo, in po združitvi ostajajo samostojne pravne osebe, nimajo težav pri usklajevanju računovodskih in knjigovodskih nalog, ko se zgledujejo oziroma sledijo tehnikam in standardom za računovodenje koncernskih in holdinških povezav.

[33] Logike povezav samostojnih pravnih oseb v skupnost zavodov za opravljanje skupnih zadev, ki jo iz ZZ uporablja ZVis za ureditev (zasebnih) univerz, je docela nepoznana in tuja razumevanju MIZŠ, ki razlaga: “Članica univerze, ki je notranja organizacijska enota univerze, prek katere slednja izvaja študijske programe, torej ne more obstajati kot zavod znotraj zavoda, saj bi bilo slednje v nasprotju ne le z določbami ZVis, ampak tudi z določbami Zakona o zavodih (sic!)”; glej IV. razdelek odgovora MIZŠ (številka 700-42/2018/6 z dne 10.4.2018) na tožbo zaradi molka organa za vpis Nove univerze v evidenčni in analitični informacijski sistem VŠ v RS in nezakonitosti odločbe RS, MIZŠ.

[34] 78. člen ZVis je s tem delno derogiral drugo poved 48. člen ZZ.

[35] Več o teh primerjavah in analogijah v: Dušan Jovanovič in Luka Bernard, “Prenehanje članstva ustanovitelja v zavodu in obračun premoženja”, Podjetje in delo, št. 1, 2015, letnik XVI, str. 105-125.

[36] Ibid., passim.

[37] Ibid., str. 113. Tudi M. Juhart obravnava zasebne zavode v razdelku pravnih oseb, ki opravljajo gospodarsko dejavnost: M. Juhart, Uvod v civilno pravo, Ljubljana: Uradni list, 2011, str. 109. Primerjaj tudi M. Pavčnik, Teorija prava, Ljubljana: Cankarjeva založba, 2001, str. 283.

[38] S tega vidika so v organizacijskem smislu zasebni visokošolski zavodi izenačeni z gospodarsko družbo, ki se po Zakonu o gospodarskih družbah (ZGD-1) lahko ustanovi za opravljanje neprofitne dejavnosti (četrti odstavek 3. člena).

[39] In širše, kot je bilo pojasnjeno že zgoraj, v okviru ustavnega in evropskega tržnega prava zasebne lastnine, prepovedi konkurence, svobode ustanavljanja, varovanja avtorskih in intelektualnih pravic, splošne osebnostne pravice in pravice do združevanja; glej tč. 5. pričujoče pobude.

[40] Glej Merila NAKVIS, na primer: Če se ustanavlja univerza, mora ustanovitelj izkazati razvito izobraževalno, znanstveno, strokovno, raziskovalno oziroma umetniško dejavnost (II.1.1.2.).

[41] Tudi če Republika Slovenija kot država članica EU zakonsko označi neko dejavnost kot NSSP (negospodarska storitev splošnega pomena), to ni niti najmanj pomembno za presojo SEU, ali je po pravu EU ta dejavnost NSSP. Države članice lahko le ob upoštevanju kriterijev SEU uredijo pogoje izvajanja dejavnosti tako, da se kaže kot verjetno, da bi SEU razsodilo, da za to dejavnost ne veljajo pravila prava EU o svobodi ustanavljanja, opravljanja storitev in o konkurenci.

[42] Drži sicer, da zasebniki v nekaterih pravnih oblikah že zaradi nekaterih drugih pravnih pravil ne morejo povsem svobodno razpolagati s čistim dobičkom kot takim, ker prisilna pravna pravila zahtevajo pred njegovo delitvijo med družbenike njegovo uporabo za pokrivanje izgube prejšnjih let in za tvorbo kapitalskih rezerv; družbenikom delniške družbe in družbe z omejeno odgovornostjo je tako na voljo za delitev šele bilančni dobiček (230. in 494. člen ZGD-1). Vendar je izpodbijano poved ZVis treba razumeti kot pravilo, ki postavlja še dodatno, brezpogojno in absolutno omejitev, da bi bil presežek prihodkov vir za karkoli drugega kot za opravljanje in razvoj visokošolske dejavnosti zasebne univerze in njene zasebne članice.

^[43] 78. člen ZVis je umeščen v VIII. poglavje zakona (financiranje), ki na splošno ureja vse vire financiranja zasebnih, javnih in državnih visokošolskih zavodov (“Visokošolski zavodi pridobivajo sredstva od ustanovitelja, iz proračuna Republike Slovenije, iz proračuna Evropske unije, šolnin in drugih prispevkov za študij, plačil za storitve, donacij, dediščin in daril ter drugih virov.”).

[44] 10. člen (namenskost nakazanih sredstev) koncesijske pogodbe št. C3330-17-500117 sklenjene med Novo univerzo, Evropsko pravno fakulteto in Republiko Slovenijo, Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport za obdobje 2017-2020, na primer določa: “Sredstva, izplačana na podlagi te pogodbe, so namenska in jih sme koncesionar uporabiti izključno za namen, ki je predmet te pogodbe. Če koncedent ugotovi, da nakazana sredstva po tej pogodbi niso bila porabljena za namene, določene s to pogodbo oziroma predpisi, oziroma so bila porabljena nezakonito, jih je koncesionar v skladu s posebnim sklepom ministra dolžan vrniti v proračun Republike Slovenije.”

[45] V letu izdaje sodbe US (1998), ki je spregledala ustavno varstvo 74. člena Ustave za zasebne univerze in njihove zasebne članice (glej tudi opombo št. 5 te pobude), še ni bilo ustanovljene nobene zasebne univerze. Akreditirani in ustanovljeni so bili le štirje (4) samostojni visokošolski zavodi, od teh trije (3) zasebni (Gea College – Fakulteta za podjetništvo, Šola za risanje in slikanje, ter Fakulteta za ekonomijo in informatiko v Novem mestu) in en (1) v javni lasti (Politehnika v NG, ki sta jo ustanovili dve občini in en državni zavod – IJŠ). V času pisanja pričujoče študije je bila akreditirana in ustanovljena ena (1) zasebna univerza (NU, ena (1) univerza v mešani javno-zasebni lastnini, ter dve (2) pogojno zasebni, vendar v lasti občin in javnih zavodov (UNG in EMUNI). Tri univerze je ustanovila RS (UL, UM, UP). Akreditiranih in ustanovljenih je bila tudi 48 samostojnih visokošolskih zavodov v zasebni in v javni lasti oziroma ustanoviteljstvu (K slednjim ne prištevamo univerz, vključno s tistimi, ki jih ni ustanovila RS.).

[46] Skladno z Zakonom o delovnih razmerjih (ZDR-1, del II, poglavje 4), Zakonom o gospodarskih družbah (ZGD-1, Del III, poglavje 1, oddelek 2, člen 79), pogodbeno svobodo v avtorskem pravu, in temeljnimi načeli Obligacijskega zakonika.

[47] R. Zagradišnik, Komentar 74. člena Ustave RS (podjetništvo), v: M. Avbelj (ur.), KURS, 2019.

[48] Za natančnejšo obravnavo in uporabo določenega testa za presojo ustavnosti zakonodajalčevega posega v pravico do svobodne gospodarske pobude glej ibid., tč. 31.

[49] Št. 007-352/2013, 25.5.2016, EVA 2013-3330-0154.

[50] Znan je primer avstrijske Univerze S. Freuda, katere filiala deluje tudi v Sloveniji na področju psihoanalize in psihoterapije.

[51] Predlog ZVis, 2016, navaja finsko Univerzo za narodno obrambo.

[52] Spreminjajo se tudi nazivi klasifikacijski shem, na primer ISCED, KLASIUS-SRV, KLASIUS-P, Klasius-P-1, itd.

[53] UL RS št. 64/08, 27.6.2008, člen 10.a.

[54] Prvo obvestilo agencije, datum 22.2.2018, št. 029-1/2018/10; drugo obvestilo agencije o oddajanju vlog za akreditacije in zunanje evalvacije, datum: 16.5.2018, št. 029-1/2018/21.

[55] Tatjana Steinman, Pravica do zasebne lastnine, v: Komentar Ustave RS, ur. L. Šturm, FPDEŠ, Ljubljana, 2002, str. 342.

[56] Skladno z Zakonom o delovnih razmerjih (ZDR-1, del II, poglavje 4), Zakonom o gospodarskih družbah (ZGD-1, Del III, poglavje 1, oddelek 2, člen 79), pogodbeno svobodo v avtorskem pravu, in temeljnimi načeli Obligacijskega zakonika.

[57] Obrazložitev predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o visokem šolstvu (ZVis-K), EVA 2013-3330-0154, str.

[58] Komentar Ustave RS, ur. L. Šturm, FPDEŠ, Ljubljana, 2002, str. 55.

[59] Poročilo skupine strokovnjakov v postopku reakreditacije Evropske pravne fakultete in njenih programov 1. in 2. stopnje (l. 2014).